TA SUC - 70001333300820180037901-(03-11-2022)

Página 1 de 23

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 03 de noviembre de dos mil veintidós (2022)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N° 70001-33-33-008-2018-00379-01

Demandante: Bertha Isabel Castro Arrieta Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-Departamento de Sucre

Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo

Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías definitivas / Sentencias de Unificación / Docente / Anula / Prescripción / Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR

Por razones metodológicas y de producción 1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE -SUJ004 del 25 de agosto de 2016 2, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 2020 3; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docente s afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de

la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docente s afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5.

1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de E stado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001 -23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CESUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 2 de 23

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto

Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 2 de 23

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2019 6, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda y se declaró la excepción de prescripción.

2. ANTECEDENTES

2.1 PRETENSIONES7. La señora Bertha Isabel Castro Arrieta , en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende que se declare la existencia y posteriormente la nulidad absoluta del acto ficto configurado el día 26 de diciembre de 2017, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 26 de septiembre de 2017 8, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tard íamente, las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución N° 0871 del 28 de julio de 20149.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que, tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía parcial reconocida, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía parcial reconocida, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Pretende el demandante que se condene a la entidad demanda a pagar la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, desde los setenta días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía a la entidad.

Que se le ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a este fallo.

Se condene a la entidad demanda al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución de poder adquisitivo de la sanción moratoria.

Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios y de las costas procesales desde la ejecutoria de la sentencia.

2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS10: Señala el demandante que el artículo 3 de la ley 91

de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

6 Folios 79-85 del cuaderno principal y páginas 105-118 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 7 Folios 1-2 del cuaderno principal y páginas 2-3 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 8 Folios 19-20 del cuaderno principal y páginas 22-23 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 9 Folios 16-17 del cuaderno principal y páginas 19-20 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf

8 Folios 19-20 del cuaderno principal y páginas 22-23 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 9 Folios 16-17 del cuaderno principal y páginas 19-20 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 10 Folios 1-2 del cuaderno principal y páginas 3-4 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 3 de 23

MAGISTERIO, como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

Indicó el demandante que, de conformidad con la ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCI ALES DEL MAGISTERIO el pago de las cesantías PARCIALES Y DEFINITIVAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Manifiesta que teniendo en cuenta lo anterior, le solicitó a la entidad demandada el día 29 de abril de 2014, el pago de las cesantías definitivas.

Indica que por medio de resolución N°0871 del 28 de julio de 2014 11, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Alega que la cesantía fue cancelada el día 26 de septiembre de 2014, argumenta que este pago fue realizado con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la ley.

Trae a coalición lo regulado por el artículo 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 y por el H.

que este pago fue realizado con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la ley.

Trae a coalición lo regulado por el artículo 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 y por el H. Consejo de estado en sentencia de unificación del 27 de marzo de 20 07, SU 02513 M.P Jesús María Lemos Bustamante.

Argumenta, que toda vez que solicitó la cesantía el día 29 de abril de 2014, considera que el plazo máximo para pagarlo sería el 12 de agosto de 2014, sin embargo alega que aquel se realizó el día 26 de septiembre de 2014, por lo que a su parecer existe una mora de 45 días, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago.

Indicia que con fecha del 26 de septiembre de 2017 12, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y esta resolvió negativamente el requerimiento.

Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida13.

2.3 NORMAS VIOLADAS Y CON CEPTO DE VIOLACIÓN 14: Como normas

violadas se citan en la demanda las siguientes:

11 Folios 16-17 del cuaderno principal y páginas 19-20 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 12 Folios 19 del cuaderno principal y páginas 22-23 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf

11 Folios 16-17 del cuaderno principal y páginas 19-20 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 12 Folios 19 del cuaderno principal y páginas 22-23 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 13 Folios 21 del cuaderno principal y páginas 24-25 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdf 14 Folios 3-11 del cuaderno principal y páginas 4-12 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 4 de 23

Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación

cuando este, quede cesante en su actividad.

Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de rad icada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

El reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el art ículo 76 de la ley 1437 de 2011, es decir, si el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, generaría una sanción para la entidad equivalente al 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación.

Por lo anterior entiende, que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que, el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la

hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que, el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular.

Indica que la Ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar laNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 5 de 23

ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo. Porqué inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Sostiene que, la ley 1071 de 2006 posee un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demanda da, debido a que se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado

términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demanda da, debido a que se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado la petición de la misma, obviado la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la s anción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños que causo el demandante, situación que debe ser oportunamente protegida.

Estima que, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Así la contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de gozar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término nec esario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley.

2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

LA SINOPSIS DE LA RESPUESTA15:

LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)- Debidamente notificado de la demanda el 20 de mayo de 2019, NO contestó.

LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)- Debidamente notificado de la demanda el 20 de mayo de 2019, NO contestó.

EL DEPARTAMENTO DE S UCRE, rindió contestación pronunciándose frente a los hechos de la siguiente manera:

En cuanto a los hechos, del primero al segundo responde que no son hechos, del tercero al quinto indicó que eran ciertos; del sexto al séptimo indicó que no son hechos. Finalmente, del hecho octavo al noveno refirió que eran ciertos.

15 Folios 37-41 del cuaderno principal y páginas 45-49 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 6 de 23

En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad, por carecer de fundamento legal y hechos que las sustenten; pues es necesario que el demandante pruebe cada uno de los hechos alegados para que se acceda a sus pretensiones.

Argumentó que, si bien la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las cesantías, es decir, que solo coadyuva en este, pues es el FOMAG quien tiene la obligación de asumir los pagos de las prestaciones sociales de los docentes.

Así las cosas, la respectiva secretaría de educación, solo se encarga de radicar,

tiene la obligación de asumir los pagos de las prestaciones sociales de los docentes.

Así las cosas, la respectiva secretaría de educación, solo se encarga de radicar, estudiar y proyectar el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien lo aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, como entidad administradora de los recursos del Fondo; por ende, carecen de competencia para resolver situaciones relacionadas con el pago de prestaciones y menos aún con el reconocimiento de intereses moratorios.

Propuso como excepciones de mérito, la falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo debido e inexistencia de la obligación a cargo del departamento de sucre, con fundamento en los anteriores postulados y las que resulten probadas en el proceso.

2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA16.

El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del día 22 de noviembre 2019, declaro la nulidad del ato ficto producto de la petición incoada el 26 de septiembre de 2017, pero también señaló que una vez determinada la fecha en que se originó la mora, operó el fenómeno de la prescripción, conforme a las previsiones de la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Luis Raf ael Vergara Quintero, que fijó como regla jurisprudencial que, es a partir que la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías, debe realizarse a partir del mismo momento en que se causa la mora y si la reclamación se hace cuando han trascur rido más de tres años

regla jurisprudencial que, es a partir que la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías, debe realizarse a partir del mismo momento en que se causa la mora y si la reclamación se hace cuando han trascur rido más de tres años desde que se produjo el incumplimiento, se configura la prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

En el caso concreto, encontró que la sanción moratoria se causó desde el 13 de agosto de 2014 debiendo pres entar la reclamac ión hasta el 13 de agosto de 2017 , si endo presentada solo hasta el 26 de septiembre de 2017 , configurándose de este modo la prescripción total del derecho.

16 Folios 79-88 del cuaderno principal y páginas 105-118 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 7 de 23

2.6 EL RECURSO17.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante argumentó que en el presente asunto existen tres argumentos que impiden haber adoptado esa decisión. En primer lugar, la sanción moratoria por la no cancelación oportuna, no prescribe; en segundo lugar, no se encuentra consignada en el Decreto L ey 3135 de 1968 ni el 1848 de 1969 y en tercer lugar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 1006, no es una prestación social ni laboral que sigue las reglas del Código Civil para su prescripción.

1968 ni el 1848 de 1969 y en tercer lugar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 1006, no es una prestación social ni laboral que sigue las reglas del Código Civil para su prescripción.

Manifiesta que, de no prosperar una decisión en el asunto, puede aplicarse lo que ha definido el Consejo de Estado, en cuanto a la no prescripción del derecho cuando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, debido a que los argumentos utilizados en el mismo, son exactamente ajustables al presente asunto. Al respecto cita la sentencia del 4 de marzo de 2010, del Consejo de Estado Expediente No. 85001 -23-31-2003-00015-01 (1413 -08) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, resaltando aquel aparte que reza: “dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y, por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.” Indicando que, lo m ismo sucede con la sanción por mora solicitada, en tratándose de un proceso que busca demostrar la tardanza en la cancelación de las cesantías. Agrega que, una vez constituido el momento a partir del cual debe contabilizarse el derecho a la sanción morator ia, es que nace a la vida jurídica el derecho, más no antes.

Arguye que, en Sentencia del 19 de abril de 2012, el Consejo de Estado, expediente No. 2500-23-25-000-2005-03330-01 C.P. Luis Vergara Quintero, se determinó que, si ni las cesantías ni la sanción por mora son derechos consagrados en el Decreto

No. 2500-23-25-000-2005-03330-01 C.P. Luis Vergara Quintero, se determinó que, si ni las cesantías ni la sanción por mora son derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 ni el 1848 de 1969, las acciones que emanen de allí no les pueden ser aplicables.

Al interrogante consistente en si la sanción por mora en las cesantías es una prestación social que puede ser prescrita, se autocontesta expresando que no, por lo tanto, se deben seguir las normas del Código Civil frente a la prescripción del artículo 2536.

2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

17 Folios 94-107 del cuaderno principal y páginas 127 -140 del archivo 01Cdno1 1raInst.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 8 de 23

PRIMERA INSTANCIA.

Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Juzgado quinto. Fl.23, pág. 26 19 de noviembre de 2018. Se admite la demanda Fl. 24-25, págs. 27-29 Por auto del 19 de febrero de 2019 y se ordena la notificación personal de: NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador –

págs. 27-29 Por auto del 19 de febrero de 2019 y se ordena la notificación personal de: NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Departamento de SucreDirector Grl ANDJE Notificación personal por buzón electrónico Fl. 30-31, pág-34-37 30 de junio de 2017 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica -Departamento de Sucre Contestación de la demanda por parte del departamento de Sucre. Fls. 3741, págs. 45 a 49 12 de julio de 2019 Traslado de excepciones. Fls. 52 Págs 61 23 de agosto de 2019. Comienzan los términos el 26 de agosto de 2019 Y vencen el 28 de agosto de 2019.

Días inhábiles: 24 y 25 de agosto de

2019. Se fija la fecha para la audiencia inicial. Fl. 54, pág. 63-64 Por medio de auto de fecha 07 de octubre de 2019. Celebración de la audiencia inicial y fijación de audiencia de pruebas. Fls. 5965 págs., 6380 07 de octubre de 2019 Sentencia Fls. 79-85 págs.,105118 22 de noviembre de 2019 Recurso de apelación presentado por el demandante Fls. 94– 107 págs. 127140 10 de diciembre de 2019 Auto que concede el recurso presentado por el demandante

22 de noviembre de 2019 Recurso de apelación presentado por el demandante Fls. 94– 107 págs. 127140 10 de diciembre de 2019 Auto que concede el recurso presentado por el demandante Fl. 108 y págs. 141142 11 de febrero de 2020.

SEGUNDA INSTANCIA.

Actuación Folio(s) - página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd. Alzada, pág. 3 de exp. digital 12 de marzo de 2020. Se admite el recurso de apelación Según anotación de SAMAI 17 de enero de 2020 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Según anotación en SAMAI 30 de marzo de 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. Parte demandante, no rindió alegatos de conclusión.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 9 de 23

3.2. Las DEMANDADAS18: La Nación-Ministerio De Educación NacionalFondo Nacional De prestaciones Sociales Del Magisterio -FOMAG y Fiduciaria La Previsora: Rindieron sus alegatos en el sentido de solicitar que se declare que el derecho a la sanción moratoria está prescrito desde el 08 de

Fondo Nacional De prestaciones Sociales Del Magisterio -FOMAG y Fiduciaria La Previsora: Rindieron sus alegatos en el sentido de solicitar que se declare que el derecho a la sanción moratoria está prescrito desde el 08 de septiembre de 2017, toda vez que según lo regulado por el artículo 2512 del código civil, el artículo 151 del código procesal de trabajo, las demás normas y la jurisprudencia del consejo de estado, que establecen que los salarios moratorios que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término otorgado por la Ley, no son accesorios a la prestación de "Cesantías", y por lo mismo la norma aplicable es el artículo 151 de CPL, qué contempla que las leyes sociales prescribirán en 3 años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Por lo expuesto anteriormente considera que al momento de la presentación de la petición el fenómeno de la prescripción ya había operado y en consecuencia debe confirmarse la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones.

3.3. MINISTERIO PÚBLICO19: Rindió su concepto en el presente asunto para solicitar que se confirme la sentencia proferida por el a quo, ya que a su parecer, en este caso el derecho a las sanción moratoria a favor del docente fue efectivamente causado, sin embargo, sobre este operó el fenómeno de la prescripción, pues desde el día en que se hizo exigible la sanción esto es, desde el 13 de agosto de 2014, hasta el día en que se presentó la solicitud de su reconocimiento y pago, 26 de septiembre de 2017, transcurrieron más de tres 3 años que es el término establecido en el Art.

el día en que se presentó la solicitud de su reconocimiento y pago, 26 de septiembre de 2017, transcurrieron más de tres 3 años que es el término establecido en el Art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para que opere d icho instituto extintivo en los asuntos laborales susceptibles del mismo.

Por lo anterior concluye que pese a que se causó la pena, la misma no puede ser reconocida por el operador judicial, puesto que, al haber dejado la docente pasar la oportunidad legal para su reclamo, és ta renunció al beneficio que pudiese haber acopiado de la misma, en razón a lo expuesto insta a esta corporación a que se confirme la sentencia de primera instancia.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR

4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este

18 Según anotación en SAMAI. 19 Según anotación en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 10 de 23

Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER . De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER . De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si la sanción moratoria reclamada por la señora BERTHA ISABEL CASTRO ARRIETA, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. En caso negativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por el demandante, tal como lo sostuvo en el escrito de apelación.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitiva s; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) La prescripción y iv) Análisis del caso concreto...

4.3. MARCO LEGAL DE LA SAN CIÓN MORATORIA CAUSA DA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así:

sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así:

“Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para l o cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican:Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 008-2018-00379-01 Bertha Isabel Castro Arrieta Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Sentencia

Página 11 de 23

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días há