TA SUC - 70001333300820220035401-(01-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: Nº 70001-33-33-008-2022-00354-01.

Demandante: Sirledys Rosa Ricardo García.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 10 Administrativo del Circuito1.

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de junio de 2023 , proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda2

Sirledys Rosa Ricardo García , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara3:

1 Se deja por sentado que el Juzgado Octavo remitió el presente proceso al Juzgado 10° Administrativo del

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara3:

1 Se deja por sentado que el Juzgado Octavo remitió el presente proceso al Juzgado 10° Administrativo del Cricuito de Sincelejo, razón por la cual dicha Unidad Judicial es quien dicta la sentencia. 2 Archivo DEMANDA(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 20 de diciembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente ac tualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes4, se afirmó en la demanda que:

ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes4, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la señora Sirledys Rosa Ricardo García tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 20 de septiembre de 2021 , la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Es tado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación

cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado , el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

4 Archivo DEMANDA(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Esta do empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (F ondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (F ondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin q ue haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de E stado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a con cluir, que losNulidad y Restablecimiento del Derecho

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docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías,

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docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda5.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente.

vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente.

Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial p revisto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comuni cado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMA G tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la

recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998

5 Archivo 11_CONTESTACION_CONTESATCIONDEMANDAF(.pdf) NroActua 13, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente , Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas an uales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que, a la demandante afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable

expedido por el Consejo Directivo del Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que, a la demandante afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Así mismo es claro que, no le asiste derecho a la demandante al pago de la Indemnización moratoria por consignación extempo ránea de las cesantías, así como tampoco al pago de Indemnización Moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 19 90 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley

Propuso las excepciones de: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, iii) Prescripción, iv) Caducidad, v) Procedencia de la condena en costas en contra del demandante, vi) Excepción genérica.

DEPARTAMENTO DE SUCRE6, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda porque carecen de supuestos fácticos y legales.

DEPARTAMENTO DE SUCRE6, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda porque carecen de supuestos fácticos y legales.

Indica que, en el presente asunto se advierte a prima facie y así lo confiesa la demandante que el responsable de todas las obligaciones laborales y prestacionales del personal docente es el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que los recursos para el pago de las cesantías de los docentes provienen de la Nación y del Sistema General de Participación para el Sector Educación; de manera que a los entes territoriales certificados no les corresponde consignar dinero alguno para el pago por concepto de cesantías de los educadores oficiales.

Expresa que, la función de las Secretarias de Educación se encuentra estipulada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual establece que “Las cesantías definitivas y

6 Archivo 14_CONTESTACION_CONTESTACIONDEPARTAM(.pdf) NroActua 19, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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parciales de los docentes den que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y PAGADAS por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dando una total claridad respecto a la obligación de las entidades territoriales para el pago de las prestaciones sociale s de los docentes, la cual se limita únicamente al reconocimiento y liquidación de las mismas.

Señala que, el FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial

las entidades territoriales para el pago de las prestaciones sociale s de los docentes, la cual se limita únicamente al reconocimiento y liquidación de las mismas.

Señala que, el FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin per sonería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la que el Estado tiene más del 90% del capital.

De igual forma, manifiesta que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha vulnerado la normatividad jurídica existente con el demandante, de manera que este debe ser exonerado de toda responsabilidad respecto a lo pretendido en la demanda.

Concluye proponiendo las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) Cobro de lo no debido, iii) Excepción genérica.

2.5 La sentencia apelada7.

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante audiencia inicial profirió sentencia de fecha 29 de junio de 2023, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de caducidad invocada por la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NIEGUENSE las suplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

SEXTO: Notifíquese la decisión en estrado.”

Consideró que mediante las pruebas aportadas se puede concluir que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para el año que exige la consignación de sus cesantías e interese s, no se evidencia inconsistencia alguna del proceso de afiliación.

De igual forma precisó que, en atención al régimen especial docente en materia de cesantías y sus respectivos intereses, no es procedente la aplicación de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996, como quiera que el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, es administrado por el FOMAG, constatándose

7 Archivo 17_AUDIENCIAINICIAL_14ACTAAUDIENCIASENTE(.pdf) NroActua 22, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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que el mismo no es un fondo privado, y además el régimen de cesantías, contiene un marco dirigido a su reporte, y no a su consignación. Concluyó que en el presente caso, se observa que de conformidad con el marco normativo y teniendo en cuenta que no es aplicable como precedente la Sentencia SU098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda o tra consecuencia

Concluyó que en el presente caso, se observa que de conformidad con el marco normativo y teniendo en cuenta que no es aplicable como precedente la Sentencia SU098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda o tra consecuencia indefectible que negar las pretensiones de la demanda.

2.6 El recurso de apelación.

• LA PARTE DEMANDANTE, manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En primer lugar, explicó la naturaleza jurídica del FOMAG.

Señala que, el hecho de que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

Expresa que, cuando fue creada la Ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la Ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, c on ese objetivo, pero el MEN, ha omitido eso desde hace 30 años esta obligación y que las altas cortes lo clarifican.

Indica que, la Nación – Ministerio de Educación Nacional; es el responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo, es el patrono garante

Indica que, la Nación – Ministerio de Educación Nacional; es el responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo, es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones, de hecho no permite que los recursos destinados a prestaciones so ciales lleguen a las respectivas entidades territoriales, tal como se encuentra regulado en la Ley 715 de 2001; y habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al cual se encuentra afiliado el demandante. Arguye que no es posible confundir la situación jurídica de reconocer y consignar , que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, puesto que una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa a este asunto; puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) razón por la cual el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia?, pues no esNulidad y Restablecimiento del Derecho

recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia?, pues no esNulidad y Restablecimiento del Derecho

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otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener dispon ible el recurso para su pago, lo que desencadena que haya dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE.

En lo que respecta al decreto y práctica de pruebas, requeridas tanto en el escri to demandatorio como en la audiencia inicial, solicitud que fue negada en la sentencia de primera instancia, cabe mencionar que estas peticiones guardan total armonía con los fines que gobiernan la práctica de pruebas y su naturaleza, y van encaminadas a demostrar que cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que contiene. Pues la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso y desde el punto de vista, las mismas deben cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, las cuales se encuentran presentes en la prueba documental solicitada.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 27 de septiembre de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 27 de septiembre de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.6 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.6.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades

8 Archivo 6_AUTOADMITE(.pdf) NroActua 4, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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básicas del trabajador . Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el

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básicas del trabajador . Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable deter minada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una presta ción se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo

que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturalez a formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto).

Artículo 5º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del persona