TA SUC - 70001333300820220035701-(28-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante , en contra de la Sentencia de fecha 28 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Rogelio Franco Tovar, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Peti ción del

SucreSecretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Peti ción del 11 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y Departamento de Sucre

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pag o de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fec ha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contenc ioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Rogelio Franco Tovar, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho a que el auxilio de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, l a parte actora mediante Derecho de Petición del 11 de agosto de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

demandada.

• En virtud de lo anterior, l a parte actora mediante Derecho de Petición del 11 de agosto de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y Departamento de Sucre

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“la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículo 1 de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que

demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del añ o siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los an ticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

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del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 12 de julio de 2022 y admitida en Auto del 20 de enero de 2023.

En cumplimiento a lo establecido en los Acuerdos No. PCSJA22 -12026 del 15 de

Sincelejo en Acta del 12 de julio de 2022 y admitida en Auto del 20 de enero de 2023.

En cumplimiento a lo establecido en los Acuerdos No. PCSJA22 -12026 del 15 de diciembre de 2022 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y CSJSUA235 de 22 de febrero de 2023 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, el proceso fue enviado al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, donde en Auto del 10 de marzo de 2023 se avocó su conocimiento.

La demanda fue notificada el 29 de marzo de 2023.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió su denegatoria aduciendo que: “… el demandante carece de sustento fáctico, jurídico y probatorio para demostrar que el trámite de las cesantías de la demandada, para la anualidad de 2020, se llevó a cabo sin el cumplimiento de la normativa establecida para el régimen especial del magisterio que regula la

materia”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

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Frente a los hechos señaló: “… en la medida en que las cesantías de la demandante fueron debidamente tramitadas conforme al régimen especial establecido en el

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Frente a los hechos señaló: “… en la medida en que las cesantías de la demandante fueron debidamente tramitadas conforme al régimen especial establecido en el inciso 2, del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” expedido por el Consejo Directivo del FOMAG. (…) los intereses de las cesantías de la docente fueron liquidados conforme al régimen y procedimiento especial establecido en el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” expedido por el Consejo Directivo del FOMAG

(con la salvedad de acción de nulidad que se encuentra en curso y que se describió en el numeral anterior). Como se anotó, el apoderado judicial de la demandante pretende que a la docente se le aplique un esquema normativo que le resulta mucho menos beneficioso que el de su régimen especial.”.

Como razones de la defensa esgrimió:

“Imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG

A diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y

Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento, así:

• Al tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los recursos del FOMAG se conforman con una pluralidad de fuentes, que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales. Es decir, durante la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías.

• La totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 198 9. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

• La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley,…”.

El principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones

de las obligaciones definidas en la ley,…”.

El principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas d e los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud. De lo anterior se concluye que, en primer término, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

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FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

…

Teniendo en cuenta que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secre tarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia”.

Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia”.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: En su contestación también se opuso a las pretensiones de la demanda.

En su defensa propuso señaló:

“Para el caso subjudice, nos permitimos manifestar que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de esta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin, MAXIME CUANDO LA OBLIGACION DEMANDADA EN EL MEDIO DE

CONTROL ESTA DENTRO DE LA RELACION LABORAL DEL ACCIONANTE

CON EL FOMAG.

Para esto es necesario recordar que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fue creado mediante la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital. La parte demandante reconoce plenamente por confesión de apoderado judicial que el FOMAG es la entidad que tiene la obligación del pago de las prestaciones sociales de los docentes, en ese sentido, lo pretendido por el actor esta por fuera del parámetro legal del artículo 57 de la Ley 1995 de 2019, pues la norma expresa en parágrafo lo siguiente:

“(…) PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la

por el actor esta por fuera del parámetro legal del artículo 57 de la Ley 1995 de 2019, pues la norma expresa en parágrafo lo siguiente:

“(…) PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”.

Estando reconocidas estas situaciones la primera que es el FOMAG el obligado al pago de las obligaciones laborales con el actor y el segundo que en el presente caso no se trata de una solicitud de cesantías definitivas o parciales de la Ley 244 de 1995”.

Propuso las excepciones de “FALTA DE LEGITIMACION DE LA CAUSA POR PASIVA” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

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2.2.2. Alegatos.

En Audiencia del 28 de junio de 2022 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, manifestaron:

La Parte Demandante: Ratificó todo lo dicho en la demanda ; dijo que sus

para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, manifestaron:

La Parte Demandante: Ratificó todo lo dicho en la demanda ; dijo que sus pretensiones estaban soportadas en los antecedentes de la ley que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, atendían a los presupuestos establecidos en las sentencias aportadas durante la demanda y que no existe un régimen especial para los docentes en materia de cesantías, por lo que, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 resultaba aplicable al caso concreto.

La Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG”: Manifestó que en materia de intereses de cesantías las condiciones establecidas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados al “FOMAG” son más favorables que las establecidas para las sociedades administradoras de un fondo de cesantías debido a que la legalización de intereses se realiza sobre el saldo acumulado de cesantías; respecto a la afiliación de los docentes al “FOMAG” afirmó que se hace conforme a la Ley 91 de 1989 reglamentado por el Decreto 5772 de 2003 ; y que la responsabilidad recaía sobre la Secretaria de Educación del ente te rritorial demandado.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: Sostuvo que el departamento no era el obligado al pago de las cesantías ni de la sanción moratoria, que ésta le corresponde al Ministerio de Educación Nacional, a través de la fiduciaria contratada.

El Ministerio Público: Guardó silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

moratoria, que ésta le corresponde al Ministerio de Educación Nacional, a través de la fiduciaria contratada.

El Ministerio Público: Guardó silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 28 de junio de 2023, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de caducidad invocada por la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGIS TERIO, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

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CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“7.4 CASO CONCRETO

Ha quedado debidamente acreditado en el sub lite, que se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 11 de agosto de 20215 , en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996.

demandante el 11 de agosto de 20215 , en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996.

De las pruebas aportadas, se concluye que la demandante, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para el año que exige la consignación de sus cesantías e intereses, no se evidencia inconsistencia alguna del proceso de afiliación.

Igualmente, se tiene que, en atención del régimen especial docente en materia de cesantías y sus intereses, no es procedente la aplicación de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996, como quiera que el régimen previsto de la Ley 91 de 1989, es administrado por el FOMAG, constatándose que el mismo no es un fondo privado, y además el régimen de cesantías, contiene un marco dirigido a su reporte, y no a su consignación.

De esta forma, se observa que en el presente caso, de conformidad con el marco normativo, y teniéndose en cuenta que no es aplicable como precedente la Sentencia SU-098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda otra consecuencia indefectible que negar las pretensiones de la demanda”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la Parte Demandante presentó, Recurso de Apelación, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de

Demandante presentó, Recurso de Apelación, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido

la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación d e empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

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reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al

juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG s e retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO , y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN

QUE DEBE ACABARSE”.

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones”, consecuente con lo cual, dijo: “EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de

hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual se encuentra vigente”

En líneas siguientes s eñaló las “Premisas erróneas desarrolladas en la sentencia de primera instancia”, así.

a) En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación) b) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00357-01

Demandante: Rogelio Franco Tovar

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y Departamento de Sucre

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c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018. d) Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado. e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías. f) Indemnización por f