TA SUC - 70001333300820220036001-(09-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Demandante: Sayonara Judith Ricardo Pizarro

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 10° Administrativo del Circuito por redistribución de proceso.

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda1

Sayonara Judith Ricardo Pizarro , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara2:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara2:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 26 de noviembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento

1 Archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 2 de 18

y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes3, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la señora Sayonara Judith Ricardo Pizarro tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes

2.2 Hechos relevantes3, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la señora Sayonara Judith Ricardo Pizarro tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 26 de agosto de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de

Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesant ías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitució n Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57

3Páginas 3-5 archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 3 de 18

de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la exp edición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los serv idores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año si guiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, a l igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, a l igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos labo rales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno d e sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho

docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno d e sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 4 de 18

no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda4.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que carece de sustento legal y factico.

Así las cosas, la ley 91 de 1989 creo el fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyo fin es para que sus recursos sean manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el estado tenga el 90% del capital. Es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996

del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente.

Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en u n fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago

de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en u n fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo

4 Archivo 11_CONTESTACION_CONTESTACIONFIDUPREV (.pdf) NroActua 13, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 5 de 18

39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que, a la demandante afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consig uiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, proc edencia de la condena en costas en contra del demandante y excepciones genéricas.

DEPARTAMENTO DE SUCRE 5: Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, debido a que carecen de sustento factico y jurídico.

Sobre los hechos que el primero no es un hecho, el segundo que este la transcripción de una norma al igual que contienen la confesión de apoderado judicial sobre que el FOMAG es la entidad que tiene la obligación del pago de las prestaciones de los docente s, la tercera es falso ya que no es un hecho, cuarto no es un hecho, quinto no tiene legitimación alguna u obligación, sexto es parcialmente falso, séptimo es cierto y octavo no es un hecho.

Argumento que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucr e ha violado la

legitimación alguna u obligación, sexto es parcialmente falso, séptimo es cierto y octavo no es un hecho.

Argumento que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucr e ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante, así mismo fijo que es necesario recordar que el FOMAG fue creado por la ley 91 de diciembre de 1989 como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadísti ca, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el estado tenga más de un 90% del capital. Con ello se dice que estando reconocidas estas situaciones la primera que es el FOMAG el obligado al pago de las obligaciones laborales con el actor y el segundo que en el presente caso no se trata de una solicitud de cesantías definitivas o parciales de la Ley 244 de 1995

Propuso las excepciones: 1. falta de legitimación en la causa por pasiva

2. Cobro de lo no debido

5 archivo 11_CONTESTACION_CONTESTACIONDEMANDAF(.pdf) NroActua 13, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 6 de 18

3. Excepción de mérito de oficio, innominada o las que resulten probadas en el curso de este proceso o genéricas

2.5 La sentencia apelada6.

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2023, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de caducidad invocada por la parte

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2023, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de caducidad invocada por la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

QUINTO: Notifíquese la decisión en estrado.”

Consideró que, ha quedado debidamente acreditado en el sub lite, que se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 9 de septiembre de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996. De las pruebas aportadas, se concluye que la demandante, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para el año que exige la consignación de sus cesantías e intereses, no se evidencia inconsistencia alguna del proceso de afiliación.

Igualmente, se tiene que, en atención del régimen especial docente en materia de cesantías y sus intereses, no es procedente la aplicación de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996, como quiera que el régimen

cesantías y sus intereses, no es procedente la aplicación de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996, como quiera que el régimen previsto de la Ley 91 de 1989, es administrado por el FOMAG, constatándose que el mismo no es un fondo privado, y además el régimen de cesantías, contiene un marco dirigido a su reporte, y no a su consignación.

De esta forma, se observa que, en el presente caso, de conformidad con el marco normativo, y teniéndose en cuenta que no es aplicable como precedente la Sentencia SU-098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda otra consecuencia indefectible que negar las pretensiones de la demanda.

2.6 El recurso de apelación.

• MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO7.

6 Archivo 20_AUDIENCIAINICIAL_16ACTAAUDIENCIASENTE (.pdf) NroActua 24, cargado en SAMAI. 7 Archivo 21_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSOAPELACIONDEMA (.pdf) NroActua 25, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 7 de 18

Manifestó su inconformidad frente a la sente ncia de primera instancia. En primer lugar, explicó el régimen especial de las cesantías docentes.

En este modo, se aclara que hay una diferencia entre reconocimiento y consignación, al momento de solicitar la indemnización moratoria por la falta de consignación de las

explicó el régimen especial de las cesantías docentes.

En este modo, se aclara que hay una diferencia entre reconocimiento y consignación, al momento de solicitar la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el día 15 de febrero del año 2021, se habla del reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva, de los cuales los plazos están estipulado en la ley 1071 de 2006 que modifica la ley 244 de 1995 y este pago se hace directamente al trabajador, son dos asuntos completamente diferentes. Así mismo alude en este último el artículo 57 de la ley 1955 ha modificado la competencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que lo que habilitó esta normativa es la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sin aprobación de la nación, puesto que en este trámite era donde se generaban mayores retrasos en el proceso de cesantías. Situación que ellos no están controvirtiendo en este asunto. Para fundamentar que las entidades demandadas no incurrieron en mora, el a quo manifiesta que la postura vigente del Consejo de Estado indica que la naturaleza jurídica del FOMAG es distinta a los fondos privados creados con la Ley 50 de 1990, lo cual cita de sentencia proferida el día 24 de enero de 2019, bajo radicado 4854 -2014, la cual se expide en cumplimiento de la sentencia SU-098 de 2014, también hace mención que estas posturas se han tomado en decisiones del Consejo de Estado proferidas el 11 de octubre de 2021 y 21 de octubre de 2021, sin darle aplicabilidad a los múltiples pronunciamientos que se han

se han tomado en decisiones del Consejo de Estado proferidas el 11 de octubre de 2021 y 21 de octubre de 2021, sin darle aplicabilidad a los múltiples pronunciamientos que se han proferido con posterioridad a esta fecha, Igualmente los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías.

Dicho esto, los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el Fomag cada 15 de febrero de cada año, en este caso queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021 y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de ene ro de cada año, debido a que en la ley 91 de 1989 no están estipulados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018.

Es muy clara la obligación de la nación consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienza a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaci ones desde el mes de enero del año

Es muy clara la obligación de la nación consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienza a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaci ones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 8 de 18

Concluye diciendo que quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, ante la evidente interpretación desfavorable asumida por el a -quo. Así mismo la Corte Constitucional, evidenció las falencias en la administración de los recursos de los docentes y favoreció con la aplicación de la Sanción mora de la ley 50 de 1990, puesto que única manera de garantizar el disfrute de las prestaciones sociales, es realizar en debida forma los aportes y la consignación de los recursos, igualmente se dice que debe ser revocadla decisión de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para mi mandante, al Fomag, han excedido los términos legales.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 27 de septiembre de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos9.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

del 27 de septiembre de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos9.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.1 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 4.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.3 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.3.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

8archivo 6_AUTOADMITE (.pdf) NroActua 4, cargado en SAMAI. 9 Archivo 8_AlDespacho(.pdf) NroActua 8, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

8archivo 6_AUTOADMITE (.pdf) NroActua 4, cargado en SAMAI. 9 Archivo 8_AlDespacho(.pdf) NroActua 8, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 9 de 18

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Social es del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento d e entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá

a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto).

Artículo 5º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…).Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-008-2022-00360-01.

Página 10 de 18

Artículo 15º. - A partir de la vigencia de la presen te Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 se