TA SUC - 70001333300820220041401-(09-11-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante , en contra de la Sentencia de fecha 3 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Oscar David Dorado Garrido , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 6 de agosto de 2021.

de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 6 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y Departamento de Sucre

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAG O EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sent encia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Oscar David Dorado Garrido , labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho a que el auxilio de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de m anera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 6 de agosto de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 6 de agosto de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y Departamento de Sucre

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“la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política; - Artículo 1 de la Ley 52 de 1975; - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990; - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996; - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998; - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el

prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, r esaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Minist erio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido

NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y Departamento de Sucre

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del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 21 de julio de 2022 y admitida en Auto del 27 de enero de 2023; decisión que fue notificada el 19 de abril de 2023.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones

2023; decisión que fue notificada el 19 de abril de 2023.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria.

Frente a los hechos expresó: “… el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se contrae a indicar que “las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por e l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, más no hace referencia alguna a la forma o fechas en que se deben pagar los intereses de las cesantías, y mucho menos a que la consignación de cesantías deba realizarse en una cuenta individual del docente. De la simple lectura del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se puede concluir que el demandante está agregando textos que la norma que cita no contiene, lo cual peligrosamente podría confundir a la administración de justicia en el entendimiento del litigio que se está examinando. (…) las cesantías de la demandante fueron debidamente tramitadas conforme al régimen especial establecido en el inciso 2, del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se est ablece el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y Departamento de Sucre

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expedido por el Consejo Directivo del FOMAG. (…) los intereses de las cesantías de l a docente fueron liquidados conforme al régimen y procedimiento especial establecido en el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” expedido por el Consejo Directivo del FOMAG (con la salvedad de acción de nulidad que se encuentra en curso y que se describió en el numeral anterior). Como se anotó, el apoderado judicial de la demandante p retende que a la docente se le aplique un esquema normativo que le resulta mucho menos beneficioso que el de su régimen especial”.

En su defensa esgrimió:

“Imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG

A diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliado s. Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento, así:

cada uno de sus afiliado s. Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento, así:

• Al tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los recursos del FOMAG se conforman con una pluralidad de fuentes, que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales. Es decir, duran te la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías.

• La totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiducia rio al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

• La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley,…”.

El principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud.

se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud.

De lo anterior se concluye que, en primer término, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido

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El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: En su contestación también se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico que las respalde.

Propuso en su defensa las siguientes excepciones:

“El acto ficto acusado debe mantenerse en firme, ya que lo que pretende el demandante es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990.

De acuerdo a los fundamentos de derecho invocados por la apoderada del actor, debo manifestar que no existe prueba acerca de la violación de las normas señaladas como infringidas por el ente que represento; por el contrario; la actuación de la administración está acorde a las normas atinentes al caso, teniendo en cuenta que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes af iliados al Fondo Nacional

la actuación de la administración está acorde a las normas atinentes al caso, teniendo en cuenta que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes af iliados al Fondo Nacional del Magisterio está sujeto a un procedimiento establecido normativamente, el cual se debe ejecutar en el orden de radicación de las solicitudes presentadas y reconocidas, el desembolso de la misma depende de la disponibilidad presupuestal que se tenga para tal efecto.

Por lo anterior, mal puede el actor pretender el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por cuanto se estaría en contravía de principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando ya se le reconoció una suma de dinero la cual está sujeta a la asignación presupuestal para el correspondiente desembolso.

Las pruebas obrantes en el proceso no acreditan la mala fe o elemento subjetivo exigido para efectos de sanción moratoria en el pago retarda do de cesantías, por el contario, la presunción constitucional de buena fe de todas las actuaciones de la administración pública consagrada en el artículo 83 de la Constitución Nacional no está desvirtuada, como tampoco está probado de que el Departamento contaba con la apropiación presupuestal para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el actor. Por esta razón, debe el Juzgado negar las pretensiones de la demanda, porque entre otras cosas, la sanción moratoria no opera de manera automática”.

2.2.2. Alegatos.

En Auto del 7 de julio de 2023 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual señalaron:

2.2.2. Alegatos.

En Auto del 7 de julio de 2023 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual señalaron:

La Parte Demandante:

“Si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, (tanto de los dineros que son girados cada mes a las entidades territoriales y además de eso el docente también se le aplican los descuentos desde el año anterior), lo que determina el ley, es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.

No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino debe girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que con anterioridad ya están descontados delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido

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presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones. Es como justificar que en el servicio privado un empleador maneja a su antojo el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar.

En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar

valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar.

En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional”.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”:

“• ¿Se configuran, en el caso concreto del docente, los presupuestos necesarios para el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990 y el pago de indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías?

No se configuran en el caso del demandante, los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema

el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

• ¿Cómo se garantiza el principio de inescindibilidad de la norma en el régimen especial de las cesantías de los docentes?

Atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional en la Sentencia C-098 de 2018, encontramos que para garantizar el principio de inescindibilidad de la norma se deben atender, en su integridad, las normas que gobiernan, en este caso, el régimen especial de los docentes del FOMAG. Al aplicar esas normas, encontramos este sistema no contempla cuentas individuales para cada docente, luego entonces no se da el hecho o acto de la consignación de las cesantías, con lo cual, no es posible extender una sanción que exclusivamente está contemplada para los casos de omisión o consignación tardía de las cesantías”.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental:

cesantías, con lo cual, no es posible extender una sanción que exclusivamente está contemplada para los casos de omisión o consignación tardía de las cesantías”.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental:

“El acto ficto acusado debe mantenerse en firme, ya que lo que pretende el demandante es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990. De acuerdo a los fundamentos de derecho invocados por la apoderada del actor, de bo manifestar que no existe prueba acerca de la violación de las normas señaladas como infringidas por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, por el contrario la actuación de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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administración está acorde a las normas atinentes al caso, teniendo en cuenta que el trámit e para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio, está sujeto a un procedimiento establecido normativamente el cual se debe ejecutar en el orden de radicación de las solici tudes presentadas y reconocidas, el desembolso de la misma depende de la disponibilidad presupuestal que se tenga para tal efecto. Por lo anterior, mal puede el actor pretender el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por cuanto se estaría en contravía de principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando ya se le reconoció una suma de dinero la cual está sujeta a la asignación presupuestal

sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por cuanto se estaría en contravía de principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando ya se le reconoció una suma de dinero la cual está sujeta a la asignación presupuestal para el correspondiente desembolso. Las pruebas obrantes en el proceso no acreditan la m ala fe o elemento subjetivo exigido para efectos de sanción moratoria en el pago retardado de cesantías, por el contario la presunción constitucional de buena fe de todas las actuaciones de la administración pública, consagrada en el artículo 83 de la Cons titución Nacional no está desvirtuada, como tampoco está probado de que el Departamento contaba con la apropiación presupuestal para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el actor. Ante la ausencia de pruebas de las exigencias de la norma arriba debe el juzgado negar las pretensiones de la demanda, porque entre otras cosas la sanción moratoria no opera de manera automática. Por otra parte, el actor no es beneficiario de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contenida en la ley 50 de 1990, por cuanto, los docentes su régimen de cesantía es anualizado, especial y lo relacionado con la consignación y liquidación de las mismas, es el previsto en la ley 91 de 1989”.

• El Ministerio Público: Guardó silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 3 de agosto de 2023, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“3.3 CASO CONCRETO

Circuito Judicial de Sincelejo, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“3.3 CASO CONCRETO

Ha quedado debidamente acreditado en el sub lite, que se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 6 de agosto de 20215 , en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996.

De las pruebas aportadas, se concluye que el demandante, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para el año que exige la consignación de sus cesantías e intereses, no se evidencia inconsistencia alguna del proceso de afiliación.

Igualmente, se tiene que, en atención del régimen especial docente en materia de cesantías y sus intereses, no es procedente la aplicación de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996, como quiera que el régimen previsto de la Ley 91 de 1989, es administrado por el FOMAG, constatándose que el mismo no es un fondo privado, y además el régimen de cesantías, contiene un marco dirigido a su reporte, y no a su consignación.

De esta forma, se observa que en el presente caso, de conformidad con el marco normativo, y teniéndose en cuenta que nos aplicable como precedente la Sentencia SU098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda otra consecuencia indefectible que negar las pretensiones de la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

la Sentencia SU098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda otra consecuencia indefectible que negar las pretensiones de la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00414-01

Demandante: Oscar David Dorado Garrido

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y Departamento de Sucre

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3.4 CONDENA EN COSTAS

El inciso 2 del artículo 188 del CPACA, que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, determina que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca q ue se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, situación que en el presente proceso no se configura, aunado a esto este Despacho considerando que la parte actora es la más débil dentro de la contención, y la condena en costas implic aría para ella una carga extraordinaria que podría afectar su mínimo vital, por razones de equidad no condenará en costas”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la Parte Demandante presentó, Recurso de Apelación, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del

CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado e n el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrad