TA SUC - 70001333300820220041701-(06-12-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, seis (06) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-0081-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia.

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 31 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Germán Tadeo Rodríguez Tovar, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de Sucre -Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho

Departamento de Sucre -Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 21 de septiembre de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor

1 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo avocó conocimiento del proceso en Auto del 22 de marzo de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pag o de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las

FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten cioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Germán Tadeo Rodríguez Tovar labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma

cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petic ión del 21 de septiembre de 2021 , le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “ la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

• Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en v irtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocid o con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de c ada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de c ada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LASNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que deben “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la parte demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrat ivo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida

FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrat ivo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 22 de julio de 2022, que la admitió mediante Auto del 27 de enero de 20232.

En Auto del 22 de marzo de 20233, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo avocó conocimiento del proceso.

El 19 de abril de 2023 4, se le notificó el auto admisorio de la demanda a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 5”: Manifestó que lo docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91

2 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “5_AUTOAVOCACONOCIMIENTO(.pdf) NroActua”.

2 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “5_AUTOAVOCACONOCIMIENTO(.pdf) NroActua”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 10”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “ 11_CONTESTACION_CONTESTACIONFOMAGPD(.pdf) NroActua

14”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Min isterio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad co n las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio

al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad co n las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta l a calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia sigui ente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

5. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

6. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

7. Lo pre tendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)”

El Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental6: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez “que el departamento de sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor”.

6 Ver en SAMAI, Descripción de Documento “10_CONTESTACION_CONTESTACIONDEPARTAM(.pdf)

NroActua 12”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Aunado a lo anterior, dijo que el “DEPARTAMENTO DE SUCRE no tiene legitimación alguna u obligación alguna, como si la tiene el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de reconocer y pagar las prestaciones sociales y los intereses sobre saldos de cesantías adeudadas a los docentes afiliados a este.”

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de reconocer y pagar las prestaciones sociales y los intereses sobre saldos de cesantías adeudadas a los docentes afiliados a este.”

Por último, planteó en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación de la causa por pasiva, II) cobro de lo debido y la III) genérica.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 18 de julio de 20237 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, manifestaron:

La parte demandante8: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG ”9: Considera que los docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su cr eación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas

unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

3. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

4. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación

7Ver en SAMAI documento denominado “14_AUTODECIDE(.pdf) NroActua 18”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “16_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGATOSDEMANDANTEP(.pdf) NroActua 21”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “ 17_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGATOSFOMAG(.pdf)

NroActua 22”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

(…)

Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantí as. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado.”

El Departamento de Sucre10: Considera que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva; toda vez que el FOMAG es el responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mencionado fondo y no los entes territoriales.

Finalmente, dijo que las pretensiones de la demanda carecen de vocación de prosperidad, puesto , que los docente afiliados al FOMAG “ no tienen derecho al

territoriales.

Finalmente, dijo que las pretensiones de la demanda carecen de vocación de prosperidad, puesto , que los docente afiliados al FOMAG “ no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así como a la indemnización por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías, en razón a que, el régimen especial de cesantías anualizadas prevista en la ley 91 de 1989 no prevé esta sanción”

El Ministerio Público: Guardaron silencio.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 31 de agosto de 202311, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia. (…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“En el presente asunto, se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 21 de septiembre de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme a la Ley 344 de 1996.

10 Ver en SAMAI documento denominado “19_SENTENCIA(.pdf) NroActua 26” 11 Ver en SAMAI documento denominado “12_SENTENCIA_SENTENCIA(.pdf) NroActua 16”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

10 Ver en SAMAI documento denominado “19_SENTENCIA(.pdf) NroActua 26” 11 Ver en SAMAI documento denominado “12_SENTENCIA_SENTENCIA(.pdf) NroActua 16”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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De las pruebas aportadas, se concluye que el demandante, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para el año que exige la consignación de sus cesantías e intereses, no se evidencia inconsistencia alguna del proceso de afiliación.

Igualmente, se tiene que, en atención del régimen especial docente en materia de cesantías y sus intereses, no es procedente la aplicación de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme la Ley 344 de 1996, como quiera que el régimen previsto de la Ley 91 de 1989, es administrado por el FOMAG, constatándose que el mismo no es un fondo privado, y además el régimen de cesantías, contiene un marco dirigido a su reporte, y no a su consignación.

De esta forma, se observa que, en el presente caso, de conformidad con el marco normativo, y teniéndose en cuenta que no es aplicable como precedente la Sentencia SU-098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda otra consecuencia indefectible que negar las pretensiones de la demanda”.

4. EL RECURSO.

la Sentencia SU-098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda otra consecuencia indefectible que negar las pretensiones de la demanda”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación12, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el

Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solici tando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de

12 Ver en SAMAI documento denominado “21_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSOAPELACIONSENT(.pdf) NroActua 28”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitad as, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO , y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN

QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las

QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones”, consecuente con lo cual, dijo: “EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresp onde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativ o, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual se encuentra vigente”

En líneas siguientes señaló las “Premisas erróneas desarrolladas en la sentencia de primera instancia”, así.

a) En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación) b) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de l a Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00417-01.

Demandante: Germán Tadeo Rodríguez Tovar.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018. d) Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado. e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías. f) Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes.

Luego de ello, a manera de conclusión se expuso:

“(…