TA SUC - 70001333300920160008601-(19-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-009-2016-00086-01

Demandante: Mavelis del Carmen Chamorro Ortega Demandado: UGPP y Porvenir S.A. magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: Régimen de Transición / Beneficios / Pérdida y recuperación/ Afiliación y traslado de régimen/ Obligación del empleador contenida en el artículo 25 del decreto 692 de 1994 no implica traslado voluntario que dé lugar a la pérdida del régimen de transición. Revoca.

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia , con ocasión del recurso de apel ación interpuesto por la parte accion ante contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

La señora Mavelis del Carmen Chamorro Ortega, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1 y la Socie dad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en la que pretende la nulidad

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1 y la Socie dad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en la que pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la UGPP:

 Resolución No. RDP 041848 del 9 de octubre de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

 Resolución No. RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. RDP 041848 del 9 de octubre de 201, confirmando la negativa a reconocer la pensión de vejez de la señora MAVELIS

DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la UGPP, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación vitalicia a la señora

1 En adelante UGPP.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Página 2 de 32

MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, correspondiente al 75% del salarios promedio devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante ese período; incluyendo el pago de las mesadas pensionales retroactivas a partir del 14 de septiembre de 2012.

Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:

La señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, nació el día 14 de septiembre de 1957.

Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:

La señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, nació el día 14 de septiembre de 1957.

La actora estuvo vinculada en los siguientes cargos y periodos:

o Municipio de Ovejas, en el cargo de Secretaria General de la Alcaldía, entre el 15 de septiembre de 1980 y el 1 de agosto de 1983. o Rama Judicial, en el cargo de Escr ibiente, entre el 1 de octubre de 1983 y el 5 de noviembre de 1985. o Municipio de Ovejas, en el cargo de Secretaria de la Tesorería Municipal, entre el 13 de enero de 1986 y el 5 de junio de 1990. o Ministerio del Trabajo, en el cargo de Secretario 5140 gra do 11, entre el 13 de julio de 1991 al 24 de febrero de 2003.

La actora acreditó un período de tiempo laborado de 21 años, 1 mes y 24 días de servicio. Además, según historia laboral generada por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A ., la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, certifica 4 semanas cotizadas correspondientes al mes de diciembre del año 2007.

Según certificación expedida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENI R S.A ., la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, no se afilió al Fondo de Pensiones obligatorias Porvenir por su voluntad, sino por voluntad del empleador, el Departamento de Sucre.

CARMEN CHAMORRO ORTEGA, no se afilió al Fondo de Pensiones obligatorias Porvenir por su voluntad, sino por voluntad del empleador, el Departamento de Sucre.

La señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, es beneficiaria del régimen de transición, debido a que, para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 36 años de edad. Además, para el 25 de julio de 2005, acreditaba un tiempo de servicios superior a 750 semanas, mo tivo por el cual se le extendieron los beneficios del régimen de transición hasta el año 2014.

La actora a través de apoderado judicial, realizó petición de interés particular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; la cual fue resuelta mediante Resolución N° RDP 041848 del 9 de octubre de 2015, negando el reconocimiento.

Contra el acto anterior, interpuso recurso de apelación, resuelto mediante la Resolución N o. RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, donde laNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Página 3 de 32

entidad accionada resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución apelada.

Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 1 de la Ley 33 de 1985, 36 y 128 de la Ley

la Resolución apelada.

Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 1 de la Ley 33 de 1985, 36 y 128 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 813 de 1994, 1 del Decreto 1160 de 1994 y 25 del Decreto 692 de 1994.

En el concepto de violación, se indicó que, la edad no es un requisito para la consolidación del derecho pensional, sino una condición para la exigibilidad del mismo, de lo cual se deduce que cumplido el tiempo de servicios se consolida el derecho con las normas vigentes en ese momento, agregando que, la entidad demandada ignoró ese concepto, al no considerar que para el 24 de febrero de 2003, la actora tenía un total de 21 años, 1 mes y 24 días de servicios cotizados a entidades del sector público, faltándole únicamente el requisito de la edad par a acceder a la pensión de jubilación.

Agregó que, la pérdida del beneficio del régimen de transición, no es aplicable para el caso que aquí atañe, toda vez que, las cotizaciones realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se debieron a la mera voluntad del empleador y no a la suya, como trabajadora, por lo que, la actora tiene derecho a seguir gozando del régimen de transición pensional, y, por consiguiente, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR

jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a término contestó la demanda, alegando que los hechos no atañen a la entidad, motivo por el cual no se encuentra facultado para admitirlos o rechazarlos.

Señaló que, para resolver el problema jurídico planteado, el Juez debe tener en cuenta que, según l o pretendido por la demandante, la Administradora de Fondos Pensionales PORVENIR no se encuentra involucrado, por cuanto no fue esta entidad la que profirió los actos administrativos demandados.

Agregó que, la actora se encuentra vinculada a Porvenir S.A ., en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 25 del Decreto 692 de 1994, es decir, que la demandante no se afilió a la entidad, sino que el empleador, el Departamento de Sucre, de manera discrecional, trasladó los aportes a Porvenir S.A., en cumplimiento una disposición legal.

Propuso como excepciones las siguientes: falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa para pedir y/o ausencia de derecho sustantivo y prescripción general de la acción judicial La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Página 4 de 32

contestó a término la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones , con la que la actora persigue el reconocimiento y pago de la pensión d e

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contestó a término la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones , con la que la actora persigue el reconocimiento y pago de la pensión d e jubilación por vejez, en virtud del régimen de transición, del cual ya no es acreedora, por haberse trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso que, como fórmula de arreglo del litigio en cuestión, se decida conforme la norma jurídica aplicable al caso, esto es, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, puesto que no es válido aplicar la Ley 33 de 1985, toda vez que el derecho pensional no logró consolidarse al amparo de la norma, y su aplicación en el presente caso, se dio por vía excepcional.

Señaló como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, indicando que el reconocimiento efectuado se ajustó al marco normativo señalado en el Decreto 1158 de 1994, la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 y que los actos estaba ajustados a legalidad. Agregando que acceder a lo pretendido se declare la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad a los 3 años que precedieron a la reclamaci ón en sede administrativa.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincele jo profirió sentencia el 10 de diciembre de 2018, negando las pretensiones de la demanda.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincele jo profirió sentencia el 10 de diciembre de 2018, negando las pretensiones de la demanda.

En sustento de su decisión, m anifestó que, se encuentra acreditado que la actora se hizo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 37 años de edad, sin embargo, no se encuentra acreditado el cumplimiento del segundo requisito que preceptúa la norma, esto es, que la demandante se encontraré actualmente en el régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que hubiere solicitado a COLPENSIONES, el traslado a ese régimen pensional, como tampoco el traslado de los ahorros realizados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media.

Al efecto, indicó la Sentencia SU-130 de 2013, mediante la cual la Corte Constitucional, determinó que aquell os afiliados con quince años o más de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, esto, señalando que, la actora como se evidenció en el expediente, no es beneficiaria de este concepto.

Adujó que, la afiliación realizada a la AFP Porvenir, se produjo debido a la falta de manifestación de la actora sobre el régimen de pensiones al cual

actora como se evidenció en el expediente, no es beneficiaria de este concepto.

Adujó que, la afiliación realizada a la AFP Porvenir, se produjo debido a la falta de manifestación de la actora sobre el régimen de pensiones al cual quería cotizar, por lo que, las co tizaciones realizadas por el empleador,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Página 5 de 32

en virtud de lo establecido en el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, son completamente válidas.

Finalizó indicando que, no es posible condenar a la UGPP al reconocimiento y pago de la pensión de la demandante, to da vez que, como indica la normatividad, al haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad perdió los beneficios del régimen de transición, por lo que, en el presente, corresponde a la Administradora de Fondos Pensionales Porvenir, el reconocimiento de la pensión de vejez.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante oportunamente presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 10 de diciembre de 2018, solicitando sea revocada y se concedan las pretensiones de la demanda. Al efecto, señaló que las cotizaciones realizadas a la AFP Porvenir, y, en consecuencia, el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, se debi eron a la mera voluntad del empleador y no de la actora, en su calidad de trabajadora.

Adujo que, el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual

de ahorro individual con solidaridad, se debi eron a la mera voluntad del empleador y no de la actora, en su calidad de trabajadora.

Adujo que, el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual indica que la selección de los regímenes se hará de manera libre y voluntaria por parte del afi liado, y, además, este deberá informar por escrito al empleador al momento de su vinculación con la finalidad que éste efectué las cotizaciones en la Administradora de Fondos Pensionales escogida por el trabajador. Respecto a lo anterior, indicó que, la ac tora no manifestó mediante solicitud escrita, la voluntad de trasladarse de régimen.

Adujó que, no era necesaria la manifestación escrita de la actora, sobre a qué administradora quería pertenecer, puesto que ella, se encontraba afiliada y realizando cotizaciones dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, razón por la cual, si no había manifestado la voluntad de trasladarse, se infería que quería permanecer en el régimen en el cual venia cotizando.

Concluyó indicando que, lo pertinente a realizar por la Administradora de Fondos Pensionales Porvenir S.A, era dirigir las cotizaciones realizadas por el empleador, a la AFP válidamente seleccionada por la actora, y no entender como lo hizo, el Juez de primera instancia, que había habido un traslado de régimen y por tanto la pérdida del régimen de transición.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

La UGPP, present ó sus alegatos de conclusión en segunda instancia, solicitando que sea confirmada la sentencia de primera instancia,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Página 6 de 32

argumentando que la actora se encuentra inmersa en una de las causales para perder el régimen de transición, indicadas en el artículo 4 del Decreto 813 de 1994, motivo por el cual, la accionada no se encuentra legitimada para efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la actora.

La parte demandante , igualmente presentó argumentos de cierre, insistiendo en la revocatoria de la sentencia de primera instancia, reiterando que el traslado de regímenes se encuentra viciado por el elemento volitivo de la afiliada.

El Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. Competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.

2.2. Actos administrativos demandados.

advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.

2.2. Actos administrativos demandados.

 Resolución No. RDP 041848 del 9 de octubre de 2015 expedido por la UGPP, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora MAVELIS DEL CARMEN

CHAMORRO ORTEGA.

 Resolución No. RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora y se confirmó la resolución apelada.

2.3. Problema jurídico.

Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer:

¿En el p resente asunto, operó el traslado de régimen pensional de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, y por ello, perdió el derecho a la aplicación de la transición pensional establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

Superado el anterior, interrogante, deberá la Sala determinar si la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA le asiste el derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, le reconozca y pague su pensión de jubilación de vejez.

2.4. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico.Nulidad y restablecimiento del derecho

Parafiscales de la Protección Social – UGPP, le reconozca y pague su pensión de jubilación de vejez.

2.4. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Página 7 de 32

La Sala revocará la sentencia apelada, porque:

El traslado realizado a la actora del RPMPD al RAIS no se hizo acorde a la normatividad vigente, es a la Ley 100 de 1993, reformada parcialmente por la Ley 797 de 2003 y por tanto es ineficaz, conservando su derecho a la aplicación de los beneficios de la transición pensional.

Como beneficiaria de la transición pensional del artículo 36 de la ley 100 de 193, le asiste el derecho a que la UGPP reconozca y liquide su pensión de jubilación y/o vejez, con aplicación de la Ley 33 de 1985 , por cumplir los requisitos para el efecto.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

2.5. Del régimen de transición pensional en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Beneficiarios y elementos.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se establece en nuestro país, el Sistema Integral de Seguridad Social, compuesto entre otros por el Subsistema General de Pensiones. Esta normativa, cambia o modifica los requisitos que hasta ese momento regulaban la pensión de vejez y su forma de liquidación, pero en aras de respetar las expectativas legitimas de las personas próximas a pensionarse, previó un régimen de transición que respetó de las regulaciones anteriores, la edad, el tiempo de servicio

forma de liquidación, pero en aras de respetar las expectativas legitimas de las personas próximas a pensionarse, previó un régimen de transición que respetó de las regulaciones anteriores, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión.

Para ello, se estableció que gozaran de esta beneficio, sólo las personas que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema general de pensiones tuvieren 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, o 15 años de servicios , como quedó plasmado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en sus incisos primeros y segundo, los cuales son del siguiente tenor literal:

“Régimen de transición . La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ( )……”

En el artículo en comento, no se consa gró un régimen pensional

condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ( )……”

En el artículo en comento, no se consa gró un régimen pensional propiamente, sino que se permitió el efecto en el tiempo de normas anteriores a la entrada en vigencia de la nueva legislación. Para el casoNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Página 8 de 32

de los empleados del sector público por regla general, la norma aplicable por transición es la ley 33 de 1985, que exige para acceder la pensión de vejez 55 años, 20 años de servicios y un monto de la mesada equivalente al 75% del ingreso base de liquidación.

El H. Consejo de Estado refiriéndose al régimen de transición para los empleados públicos, ha señalado:

“Conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes para el 1º de abril de 1994 - fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación”2.

Argumento que ya había sido expuesto en Sentencia del 21 de septiembre de 2006, expediente No. 25000 -23-25-000-2002-04260-01(872-05), señalándose que, para los empleados públicos de todos los órdenes, por

de 2006, expediente No. 25000 -23-25-000-2002-04260-01(872-05), señalándose que, para los empleados públicos de todos los órdenes, por regla general, la norma aplicable por vía de transición es la Ley 33 de 1985.

“El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 consiste en que el nuevo régimen general de pensiones, en determinados aspectos del mismo, no opera para quienes al 1º de abril de 1994 se encontraran en las circunstancias previstas en su artículo 36. De manera que el servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubiera continuado en servicio después de esa fecha, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido. La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 - fecha de su promulgación - es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes”.

Las breves pero importantes citas jurisprudenciales, nos permiten señalar que, los elementos que forman parte del régimen de transición so n: el tiempo de servicio, la edad y el monto de la pensión, las cuales como se dijo deben ser tomadas para el caso de los empleados públicos de la ley 33 de 1985. Sin embargo, el IBL, se resuelve conforme a la reglas establecidas en la Ley 100 de 1993, pues este no forma parte del beneficio transicional.

dijo deben ser tomadas para el caso de los empleados públicos de la ley 33 de 1985. Sin embargo, el IBL, se resuelve conforme a la reglas establecidas en la Ley 100 de 1993, pues este no forma parte del beneficio transicional.

En efecto, a Sala Plena del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 3, fijó la Regla Jurisprudencial en para efectos de determinar el ingreso base de liquidación en estos casos, a saber:

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición.

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

2 Consejo de Estado. Sección Segunda, expediente 76001-23-31-000-2002-01420-01(5852-05). 7 de junio de 2007. CP. Alejandro Ordoñez Maldonado. Demandado: Cajanal. 3 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01

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“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo

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“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado

fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la

pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será́ (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será́ el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensió n, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(...)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de lo s servidores públicos beneficiarios

consumidor, según certificación que expida el DANE. (...)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de lo s servidores públicos beneficiarios dela transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (...)”

Siendo así, el IBL se determina i) siguiendo los lineamientos de liquidación, señalados en el inciso 3o del artículo 36 ibídem; y ii) teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales haya efectuado aportes al sistema pensional.

En torno a la aplicación de la ley 33 de 1985, vía transición pensional la Corte Constitucional en sentencia T879 de 20104, señaló:

“Dentro de los regímenes pensionales que reconocían la pensión de vejez a los servidores públicos, antes de ser expedida la ley de Seguridad Social Integral, se encuentra la Ley 33 de 1985, que regula la prestación de los empleados oficiales que cumplen con el requisito de haber laborado durante veinte años o más para entidades del Estado, además de cumplir con cincuenta y cinco (55) años de edad.

El artículo 1° de la Ley en mención establece:

Artículo 1°: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la resp ectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por

continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la resp ectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”

No obstante, cuando se reconoce la pensión por aportes, la cual surge de la acumulación de tiempos de servicios de sector público y privado, la

4Sentencia del 4 de noviembre de 2010. M.P. JORGE IVÁN PALACIO.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Página 10 de 32

norma aplicable por transición pensional, ya no sería la ley 33 de 1985, sino la ley 71 de 19885. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, ha señalado:

“Hace notar la Sala que esta pensión de jubilación por aportes es diferente de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues ésta última supone que se ha trabajado tan sólo en el sector público, mientras que aquella acumula el tiempo de servicios con el Estado y con el sector privado, tiempos que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 –19 de diciembre de 1988no se podían acumular, dejando desprotegidas a las personas que no cumplían en su integridad los 20 años de servicios al Estado ni tampoco el total de semanas exigido por el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el

las personas que no cumplían en su integridad los 20 años de servicios al Estado ni tampoco el total de semanas exigido por el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Es por ello, que a partir de la Ley 71 de 1988 resulta posible acumular los tiempos de servicios cotizados en el sector público y en el privado para tener derecho a una pensión, siempre y cuando, cumpla c