TA SUC - 70001333300920160011701-(03-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-009-2016-00117-01

DEMANDANTE: ÁNGEL YEZETIA RUÍZ LÓPEZ y OTROS

DEMANDADO: CAPRECOM E.P.S-S.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, proferida por el Juzg ado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones1

Los señores ÁNGEL YEZETIA RUÍZ LÓPEZ , JHON JAIRO BERTH EL CORRE A y ALCIRA ÁLVAREZ PEÑATES , mediante apodera do judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra CAPRECOM E.P.S -S., con el fin que se le declare ad ministrativamente responsable, por los daño s y perjuicios ocasionados tras la falla en el servicio médico, que causó la muerte del nacido vivo, ocurrida el día 3 de mayo de 2014.

1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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Como consecuencia de lo anterior, solicitan los accionantes se condene a la parte demandada , a pagar a título de indemnización por perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

1.2.- Hechos de la demanda2:

La señora Ángel Yezetia Ru iz López se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral , con la EPS de régimen subsidiado CAPRECOM. Los servicios de salud los recibía con esta prestadora.

La señora Ruiz López convive en unión marital de hecho con el señor Jhon Jairo Berthel Correa y quedó en estado de embarazo para el mes de octubre de 2013, fecha a partir de la cual inici ó ante la EPS CAPRECO M, los controles médicos.

El 21 de enero de 2014, a las 18 semanas de gestación le realizaron la primera ecografía de cont rol en la IPS San Luís, donde le dieron un diagnostico sospechoso ( feto presentación cefálica, ventriculomagalia cerebral bilateral).

El día 27 de enero, la demandante tuvo una cita méd ica y la D octora Eliana Domínguez le recomienda una ecografía de tercer nivel, considerando que según la ecografía presentada se registraba el feto con riesgo obstétrico.

El 18 de febrero y preocupada por la situación la señora Ángel Yezetia, se repitió la ecografía de segundo nivel en la entidad Ser Mujer, arrojando los

riesgo obstétrico.

El 18 de febrero y preocupada por la situación la señora Ángel Yezetia, se repitió la ecografía de segundo nivel en la entidad Ser Mujer, arrojando los mismos resultados, que indicaban q ue había alteraciones en el sistema nervioso central, compatible con la holoprosencefalia de tipo alobar.

2 Folios 2 - 4 del cuaderno de primera instancia.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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La demandante solicitó unos es tudios más avanz ados en e cografía de tercer nivel ante la EPS, tal como como lo había establecido la Dra. Eliana Domínguez y al ver que no le daban la orden, decidió realizarla de forma particular el día 14 de marzo de 20 14, en el Centro de Ginecología y Obstétrica Carlos Vallejo, cuyo resultado fue: embarazo de 28 semanas x eco Precoz Malformaciones SNC.

Una vez obtenido tres resultados con diagnósticos diferentes, la demandante se dirigió al médico tratante y éste le manifestó , que había que interrumpir el embarazo, que lo pensara y lo consultara con su esposo, además, la envió de forma verbal a la Clínica Santa María.

En la Clínica Santa María, uno de sus funcionarios le manifestó que no se podía realizar dicho procedimiento, toda vez que había que realizar una Junta M édica, la cual , después fue realizada con la presencia del señor Jhon Jairo Berthel Correa , una funcionaria y un a Pediatra de la Clínica Santa María y un funcionario auditor de CAPRECOM . E l resultado de la

Junta M édica, la cual , después fue realizada con la presencia del señor Jhon Jairo Berthel Correa , una funcionaria y un a Pediatra de la Clínica Santa María y un funcionario auditor de CAPRECOM . E l resultado de la reunión fue que no se podía interrumpir el embarazo, por el tiempo que tenía el feto, por la seguridad de la madre y la c línica sugirió que fuera vista por un Perinatólogo.

Ante tal circunstancia, la señora Ángel Yezetia fue internada en la Clínica Salud Social, donde fue atendida por Perinatología, Dra. José María, quien ordenó la ecografía de tercer nivel , de forma inmediata , que la EPS CAPRECOM le había negado desde el mes de enero.

Para que esta ecografía se realizara transcurrieron más de 24 horas y además, fue realizada el día 9 de abril con un res ultado de 32,6 semanas, malformación fetal, sospecha de hidranencefalia atrofia cortical macrocrania. En esta ecografía se le confirma que el feto tiene el celebro pequeño y que las posibilidades de vida son mínimas.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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Finalmente, el 3 de mayo de 2014, a su s 36 semanas de gestación, la señora Ángel Yezetia Ruiz López , acudió a la Clínica con su líquido amniótico disminuido, se realizó el parto normal y es intervenida quirúrgicamente con cirugía de cesárea, da a luz a su hija , feto vivo cefálico con malformación.

amniótico disminuido, se realizó el parto normal y es intervenida quirúrgicamente con cirugía de cesárea, da a luz a su hija , feto vivo cefálico con malformación.

Por el tamaño de la cabeza del nacido vivo , se encontró su cabeza exagerada, llevada en UCI, entubada todo el tiempo y fallece a los días.

Debido a esta circunstancia, la señora Ángel Yezetia Ruiz entró en crisis, depresión y alteraciones en su modo de vivir, en la medida que el tiempo que su hija estuvo dentro de su vientre y por la demora en las atenciones y decisiones médicas, abrigó la esperanza que todo se iba solucionar, puesto que nunca le manifestaron can claridad la situación de su hija, ocasionándole una esperanza vida, que no era cierta desde un inicio.

A los señores Jhon Jairo Berthel Correa (padre) y Alcira Álvarez Peñates, (abuela), se les ocasionó un perjuicio moral, por la pérdida de su hija y nieta, cercenándoles la oportunidad de di sfrutar toda una vida con su ser querido, para quien había obsequios, vestidos y juguetes.

1.3. Contestación de la demanda3.

CAPRECOM E.P.S. se opone a las pretensiones de la demanda , por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Y f rente a los hech os, señala que no le constan y se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso.

Aduce en su defensa, que no se demuestra negligencia en el actuar de la E.P.S., pues, no ha incumplido, ni ha faltado a los procedimientos de

que no le constan y se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso.

Aduce en su defensa, que no se demuestra negligencia en el actuar de la E.P.S., pues, no ha incumplido, ni ha faltado a los procedimientos de afiliación y prestación del servi cio, ni existe reparo alguno de la parte actora, ni esta tampoco prueba que haya existido.

3 Folios 76 - 87 del cuaderno de primera instancia.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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Que no existe legitimación en la causa por pasiva, ni nexo de causalidad entre los hechos narrados y el presunto daño invocado, elementos sine qua non para que pueda predicarse su responsabilidad.

1.4.- Sentencia impugnada4.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 , niega las súplicas de la demanda.

Expone el A-quo:

“En efecto, no se logró demost rar que la muerte de la menor se produjo por la acción u omisión de la EPS, pues no hay evidencia de la tardanza y/o las trabas administrativas a las que alega la parte actora estuvieron sometidos para recibir la orden urgente para la atención medica del t ercer nivel, que necesitaba la actora para su embarazo.

Las declaraciones allegadas son testimonios de oídas, personas llegadas a la familia, que por el dicho de los demandantes manifiestan que hubo una indebida prestación del servicio de salud, lo cual n o es la prueba idónea para acreditar que un

Las declaraciones allegadas son testimonios de oídas, personas llegadas a la familia, que por el dicho de los demandantes manifiestan que hubo una indebida prestación del servicio de salud, lo cual n o es la prueba idónea para acreditar que un indebido procedimiento administrativo por parte de CAPRECOM E.P.S fuera el causante del daño alegado.

Por otra parte no se encuentran aportados los documentos que den cuenta que a la actora ANGEL YEZETIA RUIZ LO PEZ, le fueran prescritos exámenes o procedimientos médicos y que acudiendo a la E.P.S.S. CAPRECOM, esta se hubiere negado a autorizarlos o lo hubiera hecho de manera tardía, poniendo en peligro la vida de la madre o el hijo por nacer”.

1.5.- El recurso. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante la recurre, con el fin que sea revocada en esta instancia y en su lugar , se concedan las pretensiones de la demanda.

4 Folios 221 - 230 del cuaderno de primera instancia.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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Argumenta, que lo que busca es obtener es el reconocimiento y pago de indemnización por el sufrimiento de haber tenido durante todo el embarazo un feto deforme, sin posibilidad de vida al nacer, que ante la falta de atención oportuna por parte de la EPS en la realización de los exámenes, no se le permitió practicar una interrupción a tiempo, dentro de las causales establecidas por la ley.

Que se debe establecer la falla de l servicio por parte de la EPS, por la

exámenes, no se le permitió practicar una interrupción a tiempo, dentro de las causales establecidas por la ley.

Que se debe establecer la falla de l servicio por parte de la EPS, por la atención tardía en los suministros de los servicios y los perjuicios causados.

Reitera los hechos de la demanda, resaltando q ue la señora Ángel Ruíz entró en crisis, depresión y alteraciones en su modo de vivir, en la medida que por el tiempo que estuvo dentro su vientre y por la demora en la s atenciones y decisiones médicas, abrig ó la esperanza que todo se iba a solucionar, pue s, nunca le manifestaron con claridad la situación de su hija, ocasionándole una esperanza de vida, que no era cierta desde el inicio.

Así mismo, s eñala, que tuvo que ver después de parto la deformidad del bebé y quedarse con ese pensamiento para siempre, pudiendo evitar esa circunstancia con un simple legrado, como proceso de menstruación.

Es decir, debió soportar las 30 semanas de embarazo, de llevar algo que no tenía vida y después del parto, observar un feto nacido vivo, deforme.

Por otro lado, la an gustia, expectativa, sufrimiento, tristeza, congoja, por parte del conyugue Jhon Jairo Bertel , como compañero sentimental y posible padre de la criatura, durante e l embarazo y posterior al parto; al igual que la angustia y sufrimiento por parte de la madre crianza Alcira Álvarez Peñate, quien vive bajo el mismo lecho.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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Álvarez Peñate, quien vive bajo el mismo lecho.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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Aclara, que el presente caso no trata de una falla de servicio médico, en cuanto al procedimiento médico quirúrgico. No, dice , por el contrario, se trata de una falla de servicio por parte de l E stado a cargo de la EPS CAPRECOM, por la falta de atención eficiente y oportuna en la prestación de los servicios médicos a los usuarios - pacientes de acuerdo a los protocolos, procedimientos previamente establecido s en el ordenamiento jurídico; para el caso en concreto materializados en Exámenes a tiempo y de nivel requerido y Prestación de servicios médicos (junta médica) a tiempo.

Resalta dos fallas que inciden en el daño causado: la Falta de suministro de servicios médicos en término y el examen ecográfico obstétrico iii nivel.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

• Mediante proveído de fecha 21 de octubre de 2021 , se admitió el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante.

• Por auto de 13 de diciembre de 2021 , se dispuso corr er traslado a la s partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público , para emitir concepto de fondo.

• La parte demandante, reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación.

-. CAPRECOM E.P.S., alega que comparte los argumentos del A -quo, al considerar que no se demostraron los elementos configurativos de la responsabilidad del Estado, al tenor del artículo 9º de la Constitución

apelación.

-. CAPRECOM E.P.S., alega que comparte los argumentos del A -quo, al considerar que no se demostraron los elementos configurativos de la responsabilidad del Estado, al tenor del artículo 9º de la Constitución Política; razón por la cual, solicita se confirme la sentencia recurrida.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Adm inistrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema jurídico

El problema jurídico para desatar en el presente a sunto consiste en determinar: ¿Es CAPRECOM E.P.S -S, administrativa y patrimonialmente responsable, de los perjuicios acaecidos a los actores, como consecuencia de la mala atención y prestación del servicio de salud que conllevó a que la señora Ángel Yezetia Ruiz López continuara con el embarazo de un feto , que presentaba deformidades que aparentemente lo hacían inviable, sin posibilidad de vida al nacer?

2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1.- Responsabilidad extracontractual del Estado - presupuestos de configuración.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia 5, establece una cláusula general de responsabilidad en cabeza del E stado, por aquellos

2.3.1.- Responsabilidad extracontractual del Estado - presupuestos de configuración.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia 5, establece una cláusula general de responsabilidad en cabeza del E stado, por aquellos

5 Constitución Política de Colombia. “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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daños antijurídicos, causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.

Dentro de dicha disposición de orden constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encuadrado dos elementos de responsabilidad para tener en cuenta: el daño antijurídico y la imputación6.

Por daño antijurídico se ha definido, que el mismo “ consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra -patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas” 7. Para que el daño sea del talante antijurídico, debe tener unos condicionamientos, que permitan esta categorización, esto es,

detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas” 7. Para que el daño sea del talante antijurídico, debe tener unos condicionamientos, que permitan esta categorización, esto es, que el daño irrogado debe ser cierto, actual o personal.

Sobre el carácter cierto, como elemento sine qua no n, para declarar la responsabilidad administrativa del Estado, el H onorable Consejo de Estado, ha decantado:

“… el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública ”8. (Subrayas de la Sala).

Asimismo, la doctrina ha expuesto sobre el tema lo siguiente:

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección

C. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Expediente con radicación interna 23300. C. P. Dra.

Olga Mélida Valle de la Hoz. 7 Ibíd. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13186.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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“… es claro entonces que el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de señalar que el daño para que pueda ser

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“… es claro entonces que el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de señalar que el daño para que pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino un específico , cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio.”

(…)

Para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio , bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo enuncia una fórmula bastante utilizada en derecho colombiano, el perjuicio ‘aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual’. Pero debemos subrayar que no debe confundirse perjuicio futuro con perjuicio eventual e hipotético, puesto que aquél es indemnizable, siempre y cuando se demuestre oportunamente que se realizará ”9. (Subrayas de la Sala)

Atendiendo lo expuesto por la jurisprudencia y la doctrina, se colige , que el daño cierto se erige como aquel objeto de reparación o indemnización económica, indistintamente, si es presente o futuro, que aparece como la prolongación cierta y directa del estado de cosas que lo produjo, de tal manera, que se descarta de plano , que éste pueda ser hipotético o eventual, pues, esta modalidad , no está prevista para ser objeto de resarcimiento.

Por su parte, el carácter personal del daño se refiere a la titularidad jurídica o derechos, que tiene la persona afectada sobre el bien que sufrió

eventual, pues, esta modalidad , no está prevista para ser objeto de resarcimiento.

Por su parte, el carácter personal del daño se refiere a la titularidad jurídica o derechos, que tiene la persona afectada sobre el bien que sufrió un desmedro, dicho de otra manera, apunta a que quien e fectivamente sufrió un perjuicio , como consecuencia de una acción u omisión del Estado, ostenta el interés jurídico para acudir a la reclamación e indemnización de los perjuicios causados10.

9 Henao Pérez, Juan Carlos, El daño, U. Externado, segunda reimpresión 2007, p. 131. 10 Como lo sostiene el Dr. Hugo Andrés Arenas Mendoza : “Este problema, denominado individualización del daño, se concreta en lograr determinar, quién puede reclamar los daños sufridos, es decir, en encontrar la verdadera víctima o, en otros términos, al titular del interés” . Libro Régimen de Responsabilidad Objetiva, editorial Legis, edición 2013, página 163.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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De otro lado, en relación a la segunda arista de la responsabili dad extracontractual, es decir la imputación, ésta se instituye como la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de re parar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que

fundamento o razón de la obligación de re parar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la j urisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política” 11, con la advertencia de que en atención del principio iura novit curia , “ corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la mod ificación de la causa petendi , esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”12.

La imputación debe estudiarse bajo dos esferas, a saber: (i) desde un ámbito fáctico y (ii) jurídico. Este presupuesto , es de suma impo rtancia, para poder endilgarse a la administración una eventual responsabilidad , cuando exista un sustento fáctico y una atribución jurídica, esto es, un hecho generador de un daño antijurídico y un título jurídico , que se erija como herramienta de imputab ilidad de ese hecho generador del daño, los cuales, a la luz de la jurisprudencia contenciosa administrativa , estriban en falla del servicio -responsabilidad subjetiva - o la teoría de imputación objetiva; cada uno de esto s títulos de endilgación jurídica , va tener una aplicación, dependiendo del caso particular y del precedente jurisprudencial, que se haya establecido para cada situación , donde resulte comprometida la responsabilidad del Estado.

11 Ibíd.

aplicación, dependiendo del caso particular y del precedente jurisprudencial, que se haya establecido para cada situación , donde resulte comprometida la responsabilidad del Estado.

11 Ibíd. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente con radicación interna 22655. C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacios.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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Al respecto, el Consejo de Estado determinó13:

“La Imputa bilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”.

2.3.2.- Régimen de responsabilidad en actividades médicas.

La jurisprudencia contenciosa administrativa , en casos de responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio médico , ha desplegado una serie de títulos de imputación que a lo largo de los años ha venido aplicando, desde la falla presunta del servicio , donde se invierte la carga de la prueba, esto es, que la entidad de salud debe acreditar que no generó ningún tipo de falla , que genere responsabilidad, pasando por la carga dinámica de la prueba, es decir, quien esté en mejor condiciones de probar le corresponderá probar o desvirtuar, según sea el caso, el

generó ningún tipo de falla , que genere responsabilidad, pasando por la carga dinámica de la prueba, es decir, quien esté en mejor condiciones de probar le corresponderá probar o desvirtuar, según sea el caso, el reproche extracontractual que se end ilga, hasta aplicar hoy día , el título de imputación rotulado falla probada del servicio , que apunta a “ que en materia de responsabilidad médica , deben estar acreditados en el proceso, todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad m édica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel 14, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento , las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria”15.

13 Sentencia del 8 de junio de 2011, Sección Tercera, Subsección A, expediente 19360, C.

P. Dr. Hernán Andrade Rincón. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772,

C. P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 30 de julio de 2008, Exp. 15.726, C. P. Myriam Guerrero de Escobar, entre otras. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2013, radicación interna 31724, actor: Luis Alberto Guerrero, Demand ado: Instituto de los Seguros Sociales, C. P. Dr. Danilo Rojas Betancourth.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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Betancourth.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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La falla probada del servicio médico se puede fundar en : i) no recibir atención oportuna y eficaz por parte de centros hospitalarios y asistencias; ii) no suministrar, o suministrar tardía o ineficazmente los medicamentos, tratamientos, procedimientos médic os - quirúrgicos necesarios para atender la salud del paciente ; iii) incumplimiento en el deber de ejecución, vigilancia e información del servicio médico; iv) error en el diagnóstico y valoración del paciente, entre otros.

Frente al régimen de responsabi lidad aplicable por la prestación del servicio de salud, el Consejo de Estado, en sentencia del 9 de julio de 201416, señaló:

“En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud , es importante recordar que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, e l daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel 17, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria18.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el ejercicio de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática y que a los médicos no se les puede imponer el deber de acertar en el

cobrando particular importancia la prueba indiciaria18.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el ejercicio de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática y que a los médicos no se les puede imponer el deber de acertar en el diagnóstico19, la responsabilidad de la administración no r esulta comprometida sólo porque se demuestre que el demandante sufrió un daño como consecuencia de un diagnóstico equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su

16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Radicación: 250002326000199511307-01 (28116), Actor: Luis Alfonso Sánchez Ocampo y Otros, Demandado: Hospital de Occidente de Kennedy; C.P. Hernán Andrade Rincón. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772,

C. P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C. P. Myriam Guerrero de Escobar, entre otras. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013 , exp. 31724, C.

P. Danilo Rojas Betancourth. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11.878,

C. P. Alier Eduardo Hernández.Reparación Directa Expediente 70-001-33-33-009-2016-00117-01 ________________________________________________

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alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se

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alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones.

“…”

/…, puede sostene rse que en los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, la parte actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesio nal de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria 20; omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance p ara confirmar o descartar un determinado diagnóstico21; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad22.

Por su parte, el juez deberá hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el di agnóstico de la enfermedad. También deberá apelar, en la medida de lo