TA SUC - 70001333300920160025201-(19-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

Radicación: N° 70001-33-33-009-2016-00252-01

Demandante: Rufino Marcial Alvarez Fernández

Demandado: Universidad De Sucre

Procedencia: Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo

Tema: Contrato realidad / Auxiliar de servicios generales/ Subordinación / Revoca

1. OBJETO A DECIDIR

Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la sentencia del 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo -Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1. La demanda. El señor Rufino Marcial Alvarez Fernández Zaida, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra la Universidad de Sucre, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Comunicación N° 100-284/16 de fecha 31 de agosto de 2016 , mediante el cual la entidad demandada negó las solicitudes elevadas por el demandante.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad de Sucre, pagar las prestaciones sociales dejadas de pagar durante el

de 2016 , mediante el cual la entidad demandada negó las solicitudes elevadas por el demandante.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad de Sucre, pagar las prestaciones sociales dejadas de pagar durante el tiempo en que perduró el vínculo laboral y demás emolumentos que por ley tenga derecho entre el 5 de octubre de 1987 a 31 de diciembre de 1989.

2.2 Hechos Relevantes2. Indica que, el señor Rufino Marcial Alvarez, prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales en la Universidad de Sucre, a través de los siguientes actos contractuales:

1 26RecursoAplacion.pdf 2 Página 13 del archivo 01Demanda20161123.pdfNRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01

1. Contrato de prestación de servicio No. 28, de fecha 29 de octubre de 1987, cargo de Auxiliar de Servicios Generales adscritos a la entidad. Comprendido desde el 05 de octubre hasta 31 de diciembre de 1987.

1. Contrato de prestación de servicio No. 014, cargo Auxiliar de Servicio Generales adscrito a la entidad, comprendido desde el 4 de enero hasta el 30 de junio de 1988.

2. Otrosí al contrato de prestación de servicio No. 14, cargo Auxiliar de Servicio Generales adscrito a la entidad, comprendido desde 01 de julio hasta el 30 de diciembre de 1988.

3. Contrato de prestación de servicios S/N, fechado el 16 de febrero de 1989, cargo Auxiliar de Servicio Generales adscrito a la entidad, comprendido desde el 16 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1989.

3. Contrato de prestación de servicios S/N, fechado el 16 de febrero de 1989, cargo Auxiliar de Servicio Generales adscrito a la entidad, comprendido desde el 16 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1989.

Afirma que, el actor se vinculó con la Universidad de Sucre, mediante contratos de prestación de servicios personales, sin embargo, la realidad que se materializó fue la de un contrato de trabajo, toda vez que permanecía en continuada subord inación; la cual se reflejaba en el cumplimiento de un horario laboral obligatorio, y el obedecimiento de instrucciones y órdenes impartidas por el rector de la época.

Expresa que, ejecutaba las funciones que le asignaban en instalaciones y con elementos de trabajo dotados por la entidad ; además, se beneficiaba de los planes de salud ocupacional de la misma y portaba carnet que lo identificaba como empleado de la institución universitaria.

Manifiesta que, la última asignación mensual fue la suma de VEINTE MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS ($20, 510,00) , y que laboraba de lunes a viernes , en horario de ocho (08) horas diarias.

Asegura también que, para ejecutar el trabajo que le correspondía, se le asignaron elementos propios de la Universidad, como son: utensilios de aseo, tijeras, baldes y/o tanques, etc.

Señala que, en virtud de lo anterior, el día 29 de agosto de 2016, radicó petición ante la Universidad de Sucre para que se declarara que entre él y la insti tución la existencia de una verdadera relación laboral, y como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de las pretensiones sociales que se generen. Solicitud que fue resuelta a través de

Universidad de Sucre para que se declarara que entre él y la insti tución la existencia de una verdadera relación laboral, y como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de las pretensiones sociales que se generen. Solicitud que fue resuelta a través de Oficio No.100-284/16 de fecha 31 de agosto de 2016, negando la petición anteriormente referida.

Como normas violadas, se invocaron los artículos 138, 162 a 165 y 179 a 182 SS de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el concepto de violación, se indicó que el acto administrativo demandado infringió las disposiciones en que debían fundarse, ya que la entidad demanda al no acceder a las peticiones realizadas, está dando a entender que el señor Rufino Fernández Álvarez noNRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01

tiene derecho a percibir las prestaciones sociales, ya que está dejando de aplicar las disposiciones constitucionales y legales que tratan sobre la materia.

Argumenta que en el presente caso no aplica la prescripción de los derechos pretendidos, debido a que los derechos presc riben al cabo de determinado tiempo o plazo, que se empieza a contar a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno.

Arguye que, en las situaciones como la presente, en el cual no hay fecha a partir del cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama, en efecto en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación

se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama, en efecto en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contracto” (consejo de Estado Rad. IJ -0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaran da), y lo anterior tiene su razón de ser en que la normatividad que regula lo relacionado con las prestaciones sociales de los empleados del orden territorial, las cuales son la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947, Decreto 1045 de 1978, las cuales por ningún lado hablan de la aludida prescripción de que habla la demandada.

Señala que, existe una desviación de poder, toda vez la administración se excusa en el carácter técnico de una actividad para celebrar contratos de prestación de servic io. Tal actitud denota que se está ante una labor que debe llevarse a cabo de forma frecuente, lo cual a su vez justifica y, es más, impone la utilización de la potestad de autoorganización para modificar la respectiva planta de personal.

Aclara que, la administración le está prohibido usar los ropajes del contrato de prestación de servicio para enmascarar una relación laboral y si lo hace, desborda la finalidad perseguida por el legislador al momento de regular la institución, por ser su actuación arbitraria, será inevitable que surja la obligación de indemnización, dando así cumplimiento al principio de primacía de la realidad consagrado en la norma fundamental.

perseguida por el legislador al momento de regular la institución, por ser su actuación arbitraria, será inevitable que surja la obligación de indemnización, dando así cumplimiento al principio de primacía de la realidad consagrado en la norma fundamental.

Indica que, el oficio No.100 -284/16 del 31 de agosto de 2016, se encuentra falsamente motivado, ya que los motivos invocados por el nominador para negar lo pedido no han sido desvirtuados, como es que no haya existido subordinación, dependencia, cumplimiento de horario, remuneración, acatamiento de órdenes, sino que simplemente los enuncia, dichos motivos no son válidos, ya que con ellos se menoscaba lo estipulado por los artículos 25 y 53 de la C.P, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, igualmente recuerda que en materia laboral, la legislación siempre protege al trabajador por ser el más indefenso dentro de la relación laboral.

2.3. Contestación de la demanda3.

3 Páginas 103112 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf.NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01

La Universidad de Sucre, argumenta frente a los hechos que, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11 no son ciertos, mientras que el 6 no es un hecho; con respecto a los hechos 12 y 13, expresa que son ciertos.

Señala que, se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que demuestren que existió una relación laboral entre el

12 y 13, expresa que son ciertos.

Señala que, se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que demuestren que existió una relación laboral entre el demandante y la Universidad de Sucre hace más de treinta (30) años.

Como razones de defensa , adujo que , de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, se encuentra demostrado que entre la parte demandante y la Universidad de Sucre nunca existió un contrato de trabajo, si no que fue la parte demandante quien aportó a la demanda los contratos de prestación de servicios celebrados entre ellos, los cuales tenían como objeto contractual la prestación de sus servicios.

Sostiene que, no existe p rueba que acredite la existencia de los elementos requeridos por la jurisprudencia para que se configure la existencia material de un contrato de trabajo, ya que lo que en realidad aconteció es que el demandante prestó sus servicios a la Universidad de Suc re, en el marco de una relación netamente contractual, con completa autonomía y con independencia de los funcionarios de la Universidad de Sucre.

Argumenta que, la fecha de terminación del último contrato de prestación de servicios celebrado entre el demandante y la Universidad de Sucre data del 31 de diciembre de 1989 y, la fecha en que se hizo la reclamación fue el 29 de agosto de 2016, lo que da cuenta que superó con creces el término establecido por la jurisprudencia unificada de l Consejo de Estado para la reclamación de los derechos laborales que pudieran derivarse de la ejecución contractual aludida, es decir, operó plenamente la prescripción de los derechos pretendidos.

Por último, propone las excepciones de: i) Prescripción de los su puestos derechos

de la ejecución contractual aludida, es decir, operó plenamente la prescripción de los derechos pretendidos.

Por último, propone las excepciones de: i) Prescripción de los su puestos derechos laborales reclamados, ii) Imposibilidad de reconocer cotizaciones a pensión por la legalidad y buena en la vinculación contractual del demandante.

2.4. Sentencia de primera instancia4.

El Juzgado Noveno del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 24 de enero de 2022, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de pruebas que demuestren la supuesta relación laboral reclamada, inexistencia de las obligaciones demandadas, e imposibilidad de reconocer cotizaciones a pensión por la legalidad y buena fe en la vinculación contractual del demandante, e inexistencia de relación laboral entre el demandante y la entidad demandada. Declarar probadas las excepciones de oportunidad para reclamar el reconocimiento de los supuestos fácticos laborales y prescripción, respecto al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, propuestas por la UNIVERSIDAD DE SUCRE, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4 Archivo 23Sentencia.pdfNRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No.100284 fechado 31 de agosto de 2016, mediante el cual la UNIVERSIDAD DE SUCRE negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral y el pago de los conceptos reclamados, según lo expuesto.

284 fechado 31 de agosto de 2016, mediante el cual la UNIVERSIDAD DE SUCRE negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral y el pago de los conceptos reclamados, según lo expuesto.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la UNIVERSIDAD DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones del señor RUFINO MARCIAL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, por haber operado el fenómeno de la prescripción de los demás conceptos reclamados, en los

siguientes periodos:

Lo anterior, debe ser liquidado proporcional al tiempo laborado teniendo como salario base para su liquidación, el valor mensual pactado en cada uno de los contratos, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, salvo sus interrupciones, en la forma expuesta en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Ordenar a la UNIVERSIDAD DE SUCRE tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la su ma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en el evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo a la parte motiva.

evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo a la parte motiva.

QUINTO: Declarar que el tiempo laborado por el actor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO: Condénese a la UNIVERSIDAD DE SUCRE, a que sobre las diferencias adeudadas le pague al actor, el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula referenciada en la parte motiva de este fallo.

SÉPTIMO: Delegar las restantes súplicas de la demanda.

OCTAVO: La parte demandada, dará cumplimiento a este fallo en los términos 187 y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

NOVENO: Sin costas en esta instancia.

DÉCIMO: En firme este fallo, cancele la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información.

Como fundamento de su decisión sostuvo que, mediante la prueba testimonial aportada en el presente proceso, se acreditó que, el actor prestó sus servicios de manera personal, directa y dependiente en el cumplimiento de su labor, de tal forma que se encuentra probada la subordinación.NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01

Argumenta que, de los contratos celebrados por el accionante con la Universidad de Sucre, y aportados a este proceso, así como de la declaración de tercero citada, se pudo determinar que en la ejecución del contrato se dio una relación dependiente

Argumenta que, de los contratos celebrados por el accionante con la Universidad de Sucre, y aportados a este proceso, así como de la declaración de tercero citada, se pudo determinar que en la ejecución del contrato se dio una relación dependiente (cumplimiento de horario de labores) el cual se sujetaba a las órdenes del empleador, con vocación de permanencia (dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar).

Alega que, al estar demostrada la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, también se encuentra probada la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes.

Además, declaró no probadas las excepciones de inexistencia de pruebas que demuestren la supuesta relación laboral reclamada ; inexistencia de las obligaciones demandadas e imposibilidad de reconocer cotizaciones a pensión por la legalidad y buena fe en la vinculación contractual del demandante y la entidad demandada, para ello utilizó las mismas consideraciones expuestas para anular el acto acusado.

Por último, encontró probada la excepción denominada “oportunidad para reclamar el reconocimiento de los supuestos fácticos laborales y prescripción de los derechos reclamados”, dada la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento que fue el 29 de agosto de 2016 , dejando incólume lo relacionado con el derecho a la seguridad social del actor, al considerarlos imprescriptibles.

2.5 Recurso de apelación5.

La Universidad de Sucre, en término, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 29 de junio de 2022, solicitando se revoque el tercer y cuarto artículo de la sentencia, argumentando que no le asiste razón al A-quo al declarar

de primera instancia de fecha 29 de junio de 2022, solicitando se revoque el tercer y cuarto artículo de la sentencia, argumentando que no le asiste razón al A-quo al declarar la existencia del contrato la boral y por consiguiente a título de restablecimiento del derecho el pago de los aportes pensionales por parte de la Universidad de Sucre al actor, por cuanto carece de fundamento jurídico y fáctico.

Sostiene que, de las pruebas aportadas por la parte demandante, se acredita que celebró contratos de prestación de servicios con la Universidad de Sucre cuyo objeto era prestar sus servicios como auxiliar de servicios generales, por lo tanto, lo que existió fue la presentación de un servicio, por lo tanto la forma de vinculación del actor con la entidad demandada fue a través de contratos de prestación de servicios, toda vez que las actividades realizadas por el no requerían de subordinación, ya que gozaban de plena autonomía en el desarrollo de las mismas.

Manifiesta que, la vinculación del demandante con la universidad fue a través de los referidos contratos, debido a que las disposiciones normativas citadas ordenaban que se le contratara de esa forma.

Concluye que, con las pruebas que obran en el expedien te no se probó la desnaturalización del contrato de prestación de servicio, ya que no se demostró que entre las partes existió una relación laboral, carga procesal que le correspondía a la parte

5 Página 1-7 del archivo 26RecursoApelacion.pdf-.NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01

actora y no la realiz ó por la sencilla razón que lo que hubo entre el demandante y la universidad fue una relación netamente contractual, regulada por la ley y aceptada por

actora y no la realiz ó por la sencilla razón que lo que hubo entre el demandante y la universidad fue una relación netamente contractual, regulada por la ley y aceptada por el señor Rufino Marcial Álvarez Fernández, por lo que no se puede alegar ignorancia o desconocimiento de las reglas contractuales y formas de vinculación.

2.6. Actuación procesal. La demanda fue presentada el 23 de noviembre de 2017 6, correspondiéndole por reparto al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo inadmitida por auto del 31 de enero de 20177 y admitida mediante auto de fecha 11 de mayo de 20178.

El 8 de octubre de 2019 se realiz ó audiencia inicial9. El 10 de marzo de 2020 se realiz ó audiencia de pruebas10. El 29 de junio de 2022 se profirió sentencia11, la cual es notificada el 30 de junio de 202212; el 2 de agosto de 2022 fue propuesto recurso de apelación por la entidad demandada13, siendo concedido por auto del 17 de agosto de 202214.

El asunto fue repartido ante el Tribunal el 7 de septiembre de 202215; el 21 de septiembre de 2022 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; a lo que, la parte demandante guardó silencio; el Ministerio Público no emitió concepto, y la parte demandada remitió sus alegatos de conclusión el 16 de noviembre de 2022 16. E l 29 de junio de 2022 se profirió sentencia , la cual reconoció a título de

concepto, y la parte demandada remitió sus alegatos de conclusión el 16 de noviembre de 2022 16. E l 29 de junio de 2022 se profirió sentencia , la cual reconoció a título de restablecimiento del derecho, los aportes en pensión en su debida proporción, en los siguientes extremos temporales del año 1983 del periodo 05/10/87 al 31/12/87, en el año 1988 en el periodo 04/01/88 al 30/06/88 y el año 1988 del periodo 01/07/ al 30/12/88, por las razones de inconformidad contra la sentencia expuestas inicialmente en el escrito de sustentación de la apelación.

3. CONSIDERACIONES

3.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda i nstancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

3.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala que, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, ¿en el presente caso se han probado los elementos que caracterizan una relación laboral entre el demandante y la Universidad de Sucre?

6 Folio 1 03ActaReparto20161123.pdf 7 Fls 1-4 05AutoInadmiteDemanda20170131.pdf 8 Fls. 1-5 08AutoAdmiteDemanda.pdf 9 Fls. 1-3 16AudienciaInicial20191008.pdf

7 Fls 1-4 05AutoInadmiteDemanda20170131.pdf 8 Fls. 1-5 08AutoAdmiteDemanda.pdf 9 Fls. 1-3 16AudienciaInicial20191008.pdf 10 20AudienciaPruebas20200310.pdf 11 24Sentencia.pdf 12 24NotificacionSentencia.pdf 13 Fl. 26RecursoApelacion.pdf 14 28AutoConcedeApelacion.pdf 15 31Acta2daInstancia.pdf 16 008RecibidoAlegatosConclucion.pdf.NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01

Para tal fin, se abordará el siguiente orden con ceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas; iii) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, iv) caso concreto.

2.3. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLIC O. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la material ización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalme nte, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la

condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo” 17. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servi cio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la su stancia sobre la forma” 18, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la e ntidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los

de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

17 Sentencia C-154-1997. 18 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, S entencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001 -23-31000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra.NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01

Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación.

Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 2021 19, destaca la protección de las garantías

procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación.

Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 2021 19, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución

Nacional:

“95. Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.

96. Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstan te, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.”

Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres

servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.”

Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio , la remuneración y la subordinación:

“2.3.3.2. Subordinación continuada.

102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolidaha considerado, como indicios de la subordinación,