TA SUC - 70001333300920180028801-(20-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Sincelejo, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00288-01

Demandante: Lina María Munive Alvarado

Demandado: Centro De Salud San José De San Marcos, Sucre

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: Contrato realidad / auxiliar de enfermería. Extremos temporales.

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

La señora LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, en la que pretende:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el o ficio No. CSSJ046 del 15 de mayo de 2018, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de salarios adeudados.

Que se declare que entre la entidad demandada y la señora Lina María Munive Alvarado, existió una verdadera relación laboral que surgió por el

reconocimiento de una relación laboral y el pago de salarios adeudados.

Que se declare que entre la entidad demandada y la señora Lina María Munive Alvarado, existió una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado a favor de aquella entre el 01 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015, como auxiliar de enfermería.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la empresa social del Estado demandada, a paga r auxilio de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, prima de recreación, subsidio de alimentación y subsidio familiar, por el tiempo laborado en el Centro De Salud San José de San Marcos, SucreNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 2 de 23

Además, el pago de la reparación integral de perjuicios, por no haber vinculado legalmente al trabajo pagándole un salario inferior del que estaba predispuesto entre los periodos del 2012 al 2015 como auxiliar área de la salud de enfermería.

Como supuestos fácticos relevantes, se narró en la demanda que:

La Señora Lina María Munive Alvarado , estuvo vinculada en el E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE , mediante contratos de prestación de servicios, ejerciendo de auxiliar de enfermería, en los siguientes periodos:

 Contrato de prestación de servicios N° 257 desde el 1° de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2012 con un salario de $842.000.

en los siguientes periodos:

 Contrato de prestación de servicios N° 257 desde el 1° de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2012 con un salario de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0317 desde el 1° de junio de 2012 hasta el 30 de junio de 2012 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0388 desde el 1° de julio de 2012 al 30 de julio de 2012 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0460 desde el 1° de agosto de 2012 al 31 de agosto de 2012 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0526 desde el 1° de septiembre de 2012 al 30 de septiembre de 2012 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0597 desde el 1° de octubre de 2012 al 31 de octubre de 2012 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0665 desde el 1° de noviembre de 2012 al 30 de noviembre de 2012 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0738 desde el 1° de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0020 desde el 2 de enero de 2013 al 31 de enero de 2013 con un salario mensual de $842.000.

mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0020 desde el 2 de enero de 2013 al 31 de enero de 2013 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0090 desde el 1° de febrero de 2013 al 28 de febrero de 2013 con un salario mensual de $842.000.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 3 de 23

 Contrato de prestación de servicios N° 0158 desde el 1° de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2013 con un salario mensual de $842.000.

 Contrato de prestación de servicios N° 0227 desde el 1° de abril de 2013 al 31 de mayo de 2013 con un salario mensual de $875.680.

 Contrato a término fijo No. 0302 desde el 1° de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2013 con un salario mensual de $650.000.

 Contrato a término fijo No. 0059 desde el 2 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014 con un salario mensual de $702.000.

 Contrato a término fijo No. 0160 desde el 1° de julio de 2014 al 31 de agosto de 2014 con un salario mensual de $702.000.

 Contrato a término fijo No. 0304 desde el 1° de septiembre de 2014 al 31 de octubre de 2014 con un salario mensual de $702.000.

de agosto de 2014 con un salario mensual de $702.000.

 Contrato a término fijo No. 0304 desde el 1° de septiembre de 2014 al 31 de octubre de 2014 con un salario mensual de $702.000.

 Contrato a término fijo No. 0426 desde el 1° de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014 con un salario mensual de $702.000.

 Contrato a término fijo No. 0031 desde el 2 de enero de 2015 al 28 de febrero de 2015 con un salario mensual de $702.000.

 Contrato a término fijo No. 0152 desde el 2 de marzo de 2015 al 30 de marzo de 2015 con un salario mensual de $702.000.

 Contrato a término fijo No. 0261 desde el 1° de abril de 2015 al 31 de mayo de 2015 con un salario mensual de $702.000.

 Resolución No. 0153 del 9 de junio de 2015 como supernumerario de Auxiliar de Enfermería desde el 9 de junio de 2015 hasta el 31 de octubre de 2015 con un salario mensual de $724.464.

 Contrato de trabajo a término fijo N° 0644 desde el 3 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015 con un salario mensual de $798.464.

Cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones donde funciona la E.S.E., bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo una remuneración como retribución de sus servicios como auxiliar de enfermería

permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones donde funciona la E.S.E., bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo una remuneración como retribución de sus servicios como auxiliar de enfermería

A pesar de celebrarse contratos de prestación de servicios o la del contrato de trabajo a término fijo, la actividad desarrollada en la entidad no fue independiente, por el contrario, se realizó en las mismas condiciones del personal de planta de la entidad, especialmente, respecto de los auxiliares de enfermería.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 4 de 23

A pesar de estar realizando las mismas actividades del personal de planta, no recibía la misma remuneración de honorarios que estos.

Como normas violadas, la parte actora, citó que con el acto demandado se vulneraron el artículo 12 y el 53de la Constitución Política de Colombia, así como el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Al exponer el concepto de la violación , el demandante explicó en síntesis, que el acto demandado violenta las normas descritas, porque no atiende la realidad en la que se presentó el servicio contratado y que pese a que se dio a través de contrato de prestación de servicios, en virtud del principio de primacía de l a realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la C. P., surgió una verdadera relación laboral.

Que al existir una verdadera relación laboral, hay lugar al pago de las horas extras, pago de prestaciones sociales, seguridad social y demás conceptos, los cuales tiene derecho de conformidad con lo establecido en el decreto 1042 de 1978.

Que al existir una verdadera relación laboral, hay lugar al pago de las horas extras, pago de prestaciones sociales, seguridad social y demás conceptos, los cuales tiene derecho de conformidad con lo establecido en el decreto 1042 de 1978.

1.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La ESE Centro de Salud San José de San Marcos , se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la demandante actúo con temeridad y mala fe al utilizar el derecho para demostrar una relación contractual interrumpida, reclamando derechos labores que no son correspondidos, dado que los contratos debidamente celebrados se hicieron con la normativa exigida y aceptado por ambas partes. Se pide, por tanto, que se desista de las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones las que llamó: i) prescripción, aduciendo que el derecho se encuentra prescrito en referencia a las prestaciones sociales y entre otros perjuicios alegado por la actora dado que transcurrió un periodo de más de cuatro años entre el último contrato de trabajo y la reclamación administrativa; ii) inexistencia de causal de nulidad alguna sobre el acto acusado, afirmando que no hubo violación de normas dado que se ajustó a la normativa y, por cuanto, la E.S.E. cumplió con esos mandatos en tanto que no existió un contrato realidad; iii) cobro de lo no debido, porque la ESE n o tiene obligación de pagar ningún concepto de prestaciones sociales, ni de diferen cias salariales o de prestaciones a la seguridad social.

1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzga do Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió

prestaciones sociales, ni de diferen cias salariales o de prestaciones a la seguridad social.

1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzga do Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 26 de septiembre de 2022, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de causal de nulidad sobre el acto acusado y cobro de lo no debido, propuestas por el extremo pasivo, respecto a las pretensionesNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 5 de 23

relacionadas con el periodo de vinculación de la demandante a través de órdenes de prestación de servicios.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción, frente a la pretensión de prestaciones sociales y declarar probada la excepción de cobro de lo no debido, frente a la pretensión relacionada con el periodo vinculado como supernumeraria.

TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo Oficio N° CSSJ046 del 15 de mayo de 2018, mediante el cual la demandada negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral y el pago de los conceptos reclamados.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho condenar a la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE SAN MARCOS al reconocimiento y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, por haber operado el fenómeno de la prescripción de los

MARCOS al reconocimiento y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, por haber operado el fenómeno de la prescripción de los demás conceptos reclamados, en los siguientes períodos:

Ordenar a la parte demandada tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en el evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con la parte motiva.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda”.

El a quo sustentó la decisión, mencionado la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativo que refiere y desarrolla la teoría del contrato realidad, para lo cual, indicó que basta acreditar los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, para desvirtuar la formalidad plasmadas en los contratos de prestación de servicios, y unas vez probados aquellos, se genera el derecho a percibir a título de restablecimiento del derecho, los derechos prestacionales económicos que perciben los funcionarios de planta de la respectiva entidad que desarrollen iguales o similares funciones.

Respecto a la prescripción, tomando como referencia la posición del

derecho a percibir a título de restablecimiento del derecho, los derechos prestacionales económicos que perciben los funcionarios de planta de la respectiva entidad que desarrollen iguales o similares funciones.

Respecto a la prescripción, tomando como referencia la posición del Consejo de Estado, señaló que la reclam ación de los derechos en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidadesNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 6 de 23

establecidas por los sujetos procesales se debía presentar dentro de los tres años siguientes a la terminación de la vinculación.

En el caso concreto, adujo que el 15 de marzo de 2018, se expide un certificado donde hace constar las funciones de la auxiliar de enfermería de planta entre el año 2012 hasta el 2015 y que para dicha labor la demandante estuvo vinculada a través de distintos contratos de prestación de servicios y de contrato laboral a término fijo , pero que la actora estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios sólo entre el 1 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2013.

Dentro de dicho término, encontró acreditada la relación laboral al verse probadas las características de un contrato realidad, de la siguiente manera, i) los contratos relacionados hacen parte de una misma cadena de carácter continuo y permanente, es decir, al haber desempeñado las labores de auxiliar de enfermería, ii) su servicio como auxiliar fueron prestado de manera personal en el cumplimiento de un horario de trabajo asignado por la entidad, iii) la actora recibió una remuneración por sus servicios y, vi) prestó sus servicios de man era personal, directa y

prestado de manera personal en el cumplimiento de un horario de trabajo asignado por la entidad, iii) la actora recibió una remuneración por sus servicios y, vi) prestó sus servicios de man era personal, directa y dependiente en el cumplimiento de su labor.

El tiempo reconocido como contrato servicios se ejecutaron desde el 01 de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013. No obstante, encontró probada la excepción de prescripción porque se presentó́ la reclamación de manera extemporánea el 2 de mayo de 2018, cuando había operado el fenómeno de la prescripción, razón por la cual, se reconocerán parcialmente las pretensiones de la demanda, negándose la condena al pago de prestaciones sociales, pero dejándose incólume lo relacionado con el derecho a la Seguridad Social, en tanto tales derechos son imprescriptibles.

Por otro lado, no accedió a la pretensión respecto al nombramiento como Supernumeraria, dado que la entidad efectuó los pagos correspondientes a las prestaciones sociales adeudadas. Por último, no condenó en costas.

1.3. RECURSO DE APELACIÓN.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando sea revocada. Para el efecto pretendido, señaló que:

La consideración que expuso el A quo no satisfacen en su totalidad a lo que se suplica dentro de la demanda, en razón de que, en primer lugar, solo reconoce el tiempo cuando estuvo vinculada a través del contrato de prestación y con respecto al tiempo del contrato a término fijo no se

que se suplica dentro de la demanda, en razón de que, en primer lugar, solo reconoce el tiempo cuando estuvo vinculada a través del contrato de prestación y con respecto al tiempo del contrato a término fijo no se pronunció al respecto, dejando este acápite para la jurisdicción laboral, siendo que existió una sola relación laboral mediante dos distintas medios de contratación, pero con el mismo objetivo contractual , encubriendo la verdadera relación laboral.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 7 de 23

En razón de lo anterior, considera que existió una sola y continúa relación laboral, por lo que el conteo de la prescripción debe tomarse desde la finalización de la relación laboral que lo fue al 31 de diciembre de 2015, de manera que no hay lugar a su declaratoria po rque la reclamación administrativa del contrato realidad se efectuó el 2 de mayo de 2018.

Adicionalmente, indicó el juzgado tergiverso lo que se estaba pidiendo en la demanda, lo que se estaba solicitando es la reparación integral de perjuicios que la entidad hospitalaria realizó al no haberla vinculado de forma regular como correspondía en sus funciones de auxiliar de servicios de salud durante tres años devengado una remuneración no acorde a sus funciones viéndose afectada su liquidaci ón de prestaciones sociales a consecuencia de usar de salario base lo pactado en los contratos, una suma inferior a lo que legalmente corresponde.

Por lo tanto, solicita que se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar desde el 01 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2013, como son auxilio de cesantías, intereses de cesantías,

Por lo tanto, solicita que se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar desde el 01 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2013, como son auxilio de cesantías, intereses de cesantías, compensación de vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de recreación, de conformidad con los decretos 3135, decreto 1029 de 2013, Decreto 199 de 2014, Decreto 1101 de 2015 Y Decreto 2418 de 2015 . Asimismo, las prestaciones dejadas de pagar durante el periodo 1 de junio de 2013 al 31 de mayo de 2015 y del 3 de noviembre de 2015 al 31 diciembre de 2015, tales como prima d e vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de recreación, de conformidad con los decretos 3135, decreto 1029 de 2013, Decreto 199 de 2014, Decreto 1101 de 2015 Y Decreto 2418 de 2015. Para este período la entidad demandada canceló solo auxilio de cesantías, primas de servicios y compensación de vacaciones con base en el salario estipulado en los contratos, y por último se conceda la nivelación salarial pretendida como reparación del daño.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 17 de febrero de

2023. Hasta la fecha que el expediente ingresó al Despacho del Magistrado sustanciador, las partes no presentaron escrito de alegaciones de segunda instancia. Igualment e, el Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Magistrado sustanciador, las partes no presentaron escrito de alegaciones de segunda instancia. Igualment e, el Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. COMPETENCIA.

El Tribunal competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 8 de 23

Se demanda la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CSSJ046 del 15 de mayo de 2018, expedido por E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE , en la que resuelve derecho de petición elevado por la actora , mediante el cual negó el reconocimiento de una relación laboral, y el consecuente pago de los derechos económicos laborales y prestaciones sociales causadas con ocasión de su vinculación con la entidad.

3.3. PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con los antecedentes reconstruidos, l a parte actora solicitó el reconocimiento de una relación laboral en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2012 al 31 de diciembre 2015 , cumpliendo labores como auxiliar de enfermería.

El a quo encontró que existió contrato realidad, pero sólo en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013 ; porque los periodos mediante los cuales la actora estuvo vinculada por

El a quo encontró que existió contrato realidad, pero sólo en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013 ; porque los periodos mediante los cuales la actora estuvo vinculada por contrato a término fijo con la ESE no daban lugar a declaración de contrato realidad y frente a la prestación de servicios como supernumeraria existía prueba del pago de las prestaciones sociales generadas.

Agregó que el último contrato de prestación de servicios transcurrió entre el 1 abril y el 31 de mayo de 2013 y como la reclamación del contrato realidad por los periodos vinculadas mediante contratos de prestación de servicios se efectuó el 2 de mayo de 2018 había lugar a aplicar prescripción con excepción de los aportes pensionales.

La parte actora inconforme, presentó recurso de apelación, considerando que no se reconoció la totalidad del tiempo de servicios que fue de manera desde el 1° de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2015, de manera continuada, por intermedio de contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo y actos administrativos, por lo que dada la continuidad no había lugar a prescripción y asimismo, el restablecimiento del derecho debe incluir la totalidad del tiempo de servicios.

Adujo que en realidad ocurrió́ en este caso es que mi representada tuvo una sola relación laboral con la entidad demandada mediante dos formas de contratación que tenía la misma intención: evadir el cumplimiento de las normas laborales aplicables en el sec tor público. Por esta razón, se considera que el juez de primera instancia se equivocó́ al valorar las pruebas y normas aplicables al asunto y debió́ reconocer la existencia de una sola relación de trabajo sin solución de continuidad y conceder las

considera que el juez de primera instancia se equivocó́ al valorar las pruebas y normas aplicables al asunto y debió́ reconocer la existencia de una sola relación de trabajo sin solución de continuidad y conceder las prestaciones y nivelaciones solicitadas en la demanda.

En consecuencia, el problema jurídico que plantea el recurso de apelación la parte demandante gira en torno determinar los extremos temporales del contrato realidad declarado por el juzgado de primera instancia entreNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 9 de 23

la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE y la señora LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, los efectos del mismo, frente al restablecimiento del derecho y la aplicación de la prescripción.

3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:

3.4.1. TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO.

El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestac ión de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”1.

El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2.

Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdi cción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una

consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdi cción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”3.

Por consiguiente, en la medida en que median te la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren

1 Sentencia C-154-1997. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 0500123-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 3 Nota 18.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01

Página 10 de 23

para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

Para ello, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del víncu lo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Le y

principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Le y 80 de 1993, que reza: “ en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar; claro está, sin llegar dijo, al punto de exigir prueba solemne del mismo, pues de lo que se trata es de probar su ejecución.

Como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la carac terística determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma

Corporación expresó:

“Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Cort e ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo

manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimie