TA SUC - 70001333300920200005101-(11-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-009-2020-00051-01

Demandante: Deisy Elena Hernández Bermejo

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagMunicipio de Tolú

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Temas: Cesantías docentes/Responsabilidad en el pago en caso de no afiliación al FNPSM/ Sanción moratoria. Prescripción.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

DEISY ELENA HERNÁNDEZ BERMEJO , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ , con el objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto administrativo contenido en el O ficio de 6 de

DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ , con el

objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto administrativo contenido en el O ficio de 6 de septiembre de 2019, emitido por el municipio de Tolú, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 199 8 a 2002, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

• La nulidad del acto administrativo contenido en el O ficio 20190172131871 de 19 de septiembre de 2019 del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que negó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1998 a 2002 y la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a las demandadas al reconocimiento y pago de la s cesantías adeudadas, correspondientes a los años 1998 a 2002 y a la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada en el Decreto 1582 de 1998.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01

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Igualmente, que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Igualmente, que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

La señora Deisy Elena Hernández Bermejo laboraba como docente en el municipio de Santiago de Tolú desde el 14 de agosto de 1998.

El ente territorial no consignó en tiempo las cesantías correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, esto es, hasta el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

El 2 de agosto d e 2019 , el demandante solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, ante el incumplimiento del deber de consignarlas en el respectivo fondo , petición que fue negada mediante oficio de 6 de septiembre de 2019.

El 5 de agosto de 2019, la demandante acudió al FOMAG con similares pretensiones, que también fueron negadas a través de oficio de 19 de septiembre de 2019.

La parte actora señaló como normas violadas, los artículos 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Política, artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1998, Decreto 1582 de 1998, Decreto 1252 de 2000, la Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

1582 de 1998, Decreto 1252 de 2000, la Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Indicó que las cesantías constituían una prestación social y un derecho económico que el empleador debía cancelar al empleado para atender sus necesidades básicas en caso de quedar cesante o para algunas actividades específicas detalladas en la ley.

Explicó la evolución legal de las cesantías, para concluir que las personas que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 estaban cobijadas por el régimen anualizado de cesantías, al igual que las que ingresaron con anterioridad y se acogieron a di cho régimen. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990.

Igualmente, señaló que la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, encargado de gestionar las prestaciones de los docentes, estableció que las cesantías equivalían a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año y para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 o vinculados con anterioridad pero con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fomag pagaría un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año. “Posteriormente, la Ley 812

vinculados con anterioridad pero con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fomag pagaría un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año. “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicioNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01

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público oficial, es el establecido para el Magisterio en la s disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

El Decreto 1752 de 2003 obligó a los entes territoriales a efectuar la afiliación al Fomag de los docentes del servicio público vinculados a la planta de personal antes de 31 de octubre de 2004.

Por su parte, la Ley 244 de 1995 , modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció una indemnización por mora en el pago de la cesantía, sanción que tenía por finalidad resarcir los daños causados al trabajador por el pago tardío del auxilio, a la que tenían derecho los trabajadores docentes.

Finalmente, trajo a colación la sentencia SU-336 de 2017 para concluir que “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989. Asimismo, afirmaron que la intención del legislador fue

características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989. Asimismo, afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial”.

Por lo anterior, consideró que existía violación al principio de igualdad entre las partes y a los derechos laborales del accionante.

1.2. Contestación de la demanda

El MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ manifestó que debían negarse las pretensiones formuladas. Agregó que la demandante laboró al servicio del municipio desde el 21 de agosto de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha partir de la cual su vinculación fue asumida por el departamento de Sucre.

En su defensa alegó que en el año 2007, en cumplimiento del acuerdo de reestructuración de pasivos, canceló al FOMAG las cesantías y prestaciones de la demandante por haber laborado para el ente territorial, “ por tanto, el Municipio de Santiago de Tolú, a la fecha no adeuda por concepto de cesantías suma de dinero alguna durante el tiempo que prestó sus servicios profesionales como docente al Ente Municipal ”. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y prescripción de derechos laborales.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia anticipada de l 8 de agosto de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda:

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia anticipada de l 8 de agosto de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, estudiada de oficio.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 06 de septiembre de 2019, mediante el cual el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLU – SUCRE negó a la señora DEISY ELENA HERNANDEZNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01

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BERMEJO el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1998 a 2002.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLU – SUCRE, al reconocimiento y pago de a favor de la señora DEISY ELENA HERNANDEZ BERMEJO, de los valores correspondientes a las cesantías de las anualidades 1998 a 2002, las cuales que deberán ser consignadas debidamente indexadas en el FOMAG teniendo en cuenta la asignación básica devengada por la actora en dichas anualidades.

CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad territorial, en cuanto al derecho a la sanción moratoria

la asignación básica devengada por la actora en dichas anualidades.

CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad territorial, en cuanto al derecho a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de la actora en los años 1998 a 2002.

En consecuencia, denegar las restantes suplicas de la demanda.

QUINTO: Sin costas en esta instancia”.

En su sentencia, el juez de primera instancia e xplicó el marco normativo aplicable a las cesantías, para concluir, para el caso concreto las prestaciones reclamadas debían ser asumidas por el ente territorial que vinculó al actor como docente.

En ese sentido, indicó que si bien el municipio de Santiago de Tolú, manifestó que había canc elado a FOMAG las acreencias por concepto de cesantías y pensiones a 135 docentes, en el marco de un acuerdo de reestructuración de pasivos, esa afirmación no encontraba respaldo frente al asunto de la señora Deisy Hernández ya que “de los documentos aportados no puede predicarse que a la demandante le hayan consignado y/o pagado las cesantías reclamadas, pues además de las documentales reseñadas, no se aportó prueba alguna que identifique la situación particular de la actora, por ejemplo, listados donde f igure su nombre o documento de identidad, concepto pagado, valor pagado, etc. resultando lo aportado una prueba que no sustenta lo afirmado, como quiera que se refiere a los docentes municipales de manera general”.

Consideró que como no estaba acreditado que para el periodo reclamado, la docente estaba afiliado al fondo, la responsabilidad en el pago de las cesantías recaía exclusivamente en el ente territorial:

municipales de manera general”.

Consideró que como no estaba acreditado que para el periodo reclamado, la docente estaba afiliado al fondo, la responsabilidad en el pago de las cesantías recaía exclusivamente en el ente territorial:

“Se concluye que, si bien la actora se encuentra afiliada actualmente al FOMAG, tal como lo indican las normas aplicables a este caso, es a partir de la fecha de la afiliación, cuando el fondo se hace cargo de las prestaciones sociales de los docentes. De tal manera que, aquellas causadas con anterioridad a dicha fecha, se encuentran a cargo de la entidad territorial, quien deberá realizar la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1998 a 2002, al no haber aportado prueba de ello. El Juzgado ordenará entonces el giro de los dineros correspondientes a las cesantías anu alizadas de las mencionadas vigencias al FOMAG”.

Finalmente, explicó que las cesantías era una prestación imprescriptible mientras se mantuviera la relación laboral, como en el presente asunto; no obstante, la sanción moratoria sí estaba sujeta al fenómen o extintivo, que se configuró por su reclamación por fuera de tiempo.

1.4. El recurso de apelaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01

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La PARTE DEMANDANTE presentó recurso de apelación con el fin de que se le reconociera el derecho al pago de la sanción moratoria. Agregó que mientras existiera un vínculo laboral no operaba la prescripción de la sanción, esta solo aplicaba ante la solicitud de cesantías definitivas, de acuerdo con

se le reconociera el derecho al pago de la sanción moratoria. Agregó que mientras existiera un vínculo laboral no operaba la prescripción de la sanción, esta solo aplicaba ante la solicitud de cesantías definitivas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación inte rpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 2 de octubre d e 20 23 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos, oportunidad procesal que transcurrió sin pronunciamiento alguno y sin concepto d el Ministerio Público guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Atendiendo al reparo concreto formulado por la parte recurrente, corresponde a la Sala determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondiente a los años 1998 a 2002 de la señora Deisy Elena Hernández Bermejo.

3.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico

La Sala anticipa que se confirmará la sentencia de primer grado, por cuanto en relación con la sanción moratoria, que en este caso particular, se generó por no afiliar y pagar las cesantías de la docente demandante al FOMAG, se encuentra prescrita. Lo anterior, con fundamento en los argumentos:

en relación con la sanción moratoria, que en este caso particular, se generó por no afiliar y pagar las cesantías de la docente demandante al FOMAG, se encuentra prescrita. Lo anterior, con fundamento en los argumentos:

El auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial , que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador . Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquida ría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01

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misma anualidad1.

Revisadas las normas que regulan el tema, se puede concluir que:

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misma anualidad1.

Revisadas las normas que regulan el tema, se puede concluir que:

-El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue cread o mediante la Ley 91 de 1989, que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, como encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo.

-En la Ley 91 de 1989 no se impuso la o bligación o deber de los entes territoriales de afiliar a los docentes vincul ados a las plantas de personal al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

-El Decreto 196 de 1995, previ ó la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, pero d ejó a salvo la responsabilidad por las prestaciones causad as con anteriori dad a su incorporación al fondo, que serían responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces, en donde se hubieran efectuado los correspondientes aportes.

-La afiliación obligatoria al FOMAG solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación.

-La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.

se estableció tal obligación.

-La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.

En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al FONDO NAC IONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial.

3.3.1. De la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías contemplada en el artículo 99 de la L ey 50 de

1990. Extensión jurisprudencial de su aplicación solo a los docentes no afiliados a Fomag.

El régimen regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mediante el cual el empleador tiene la obligación de liquidar de manera definitiva, a favor del empleador, las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción que hubiere laborado durante el año, cuyo valor debe ser consignado hasta antes del 15 de febrero del año siguiente, a l

1 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630 -99.C.P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última ma ntuvo las previsiones

prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última ma ntuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01

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respectivo fondo de cesantías, fue extendido a los servidores territoriales por expresa disposición del artículo de la Ley 344 de 1996, que señala:

“Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se v inculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”.

Este régimen anualizado, prevé la regulación de una sanción moratoria por falta o retardo en la consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así:

(…)

falta o retardo en la consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así:

(…)

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo".

Ello indica que, la falta de consignación de las cesantías dentro del plazo regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es constitutiva o generadora de la sanción a cargo del empleador y en beneficio del empleado, la cual consiste en el pago de un día de salario por cada día de salario, sanción que opera por el simple transcurso del tiempo2.

Ahora bien, en el sistema de cesantías para los docentes anualizado establecido en la L ey 91 de 1989, no exist e norma que explícita y expresamente extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, con la reciente sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 11 de octubre de 20233, mediante la cual negó el reconocimiento la aplicación de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación oportuna de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, se estableció una excepción, así:

“2.5.4. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo

50 de 1990 por falta de consignación oportuna de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, se estableció una excepción, así:

“2.5.4. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG

2 Al respecto, Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 11 de mayo de

2017. Expediente: 230012333000201200097 -01 N.º Interno: 1059 -2014 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Vicente Gregorio Álvarez Morales Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento. C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de octubre de 2023, radicado: 660013333001202200016 01.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01

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139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus , y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

140. En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja. En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social.

141. Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990.

Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija». De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo».

142. Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752142, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales

de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1).

143. En consecuencia, la entidad terr itorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el

FNA.

144. Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la prote cción que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990. Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben concede r todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal.

Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte

inescindibilidad, de manera que se deben concede r todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual:

«[…] encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposiciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00051-01

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en comento, pues allí se estable ce, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003 - tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías. Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 determina que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo

concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna