TA SUC - 70001333300920200018001-(13-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓNSincelejo, trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70001-33-33-009-2020-00180-01

Demandante: Luis Carlos Atencia Correa Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional -FomagDepartamento de Sucre

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Temas: Sanción moratoria por no pago de cesantías parciales / docentes.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-Fomag contra la sentencia de 17 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Luis Carlos Atencia Correa , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara la nulidad de los siguientes actos:

• Acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo configurado el 28 de septiembre de 2018, por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 28 de junio de 2018 en la que

• Acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo configurado el 28 de septiembre de 2018, por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 28 de junio de 2018 en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábilesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00180-01

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siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.

Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

El 1 6 de noviembre de 2017, el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0 151 de 26 de enero de 2018 y canceladas el día 31 de mayo de 2018.

Magisterio-FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0 151 de 26 de enero de 2018 y canceladas el día 31 de mayo de 2018.

El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.

Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 16 de noviembre de 2017, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 2 8 de febrero de 2018; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 31 de mayo de 2018; de modo que incurrió en mora de 81 días.

El 2 6 de junio de 2018, el demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías. La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

La parte actora señaló como normas violadas, artículos 5º y 15º de la Ley 91 de 1989, artículo 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

de la Ley 1071 de 2006.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor delNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00180-01

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empleado y en contra del nominador, una san ción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de r adicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

1.2. Contestación de la demanda

El Departamento de Sucre contestó la demanda , oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que únicamente se encargó de la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, pero el pago estaba a cargo del FOMAG, por lo que estaba probada la falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio argumentó que el causante de la mora fue el ente territorial al retardar la expedición del acto administrativo, motivo por el cual le resultó imposible atender el pago dentro de los términos legales. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, inaplicabilidad de los intereses de mora, incapacidad presupuestal, entre otras.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Noveno Administrativo d el Circuito de Sincel ejo, mediante sentencia de 17 de enero de 2022, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento de Sucre, improcedencia de la indexación e inaplicabilidad de los intereses de mora, propuestas por el FOMAG, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de cobro de lo no

intereses de mora, propuestas por el FOMAG, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de cobro de lo no debido, propuestas por el Fomag y el Departamento de Sucre, incapacidad presupuestal – no se cumple a finalidad de la sanciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00180-01

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moratoria, e inexistencia del acto administrativo, propuestas por el FOMAG, y Prescripción estudiada de oficio, según lo expuesto.

TERCERO: Declárese la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 25 de junio de 2018, mediante el cual se negó al actor el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No.0151 de 26 de enero de 2018, según lo expuesto.

CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN.

NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor LUIS CARLOS ATENCIA CORREA, CIENTO CUARENTA Y UNO (141) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2017), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.

QUINTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda.

(…)”.

parte actora, vigente al momento de la mora (año 2017), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.

QUINTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda.

(…)”.

Frente al caso concreto indicó que estaba probado que el actor radicó solicitud de cesantías parciales el 16 de noviembre de 2017, que fueron reconocidas mediante acto administrativo de 26 de enero de 2018.

El valor quedó a disposición en el banco el 22 de mayo de 2018. Por su parte, la parte actora radicó solicitud de reconocimiento de sanción moratoria el 25 de junio de 2018. Así las cosas, se incurrió en mora por 141 días.

1.4. El recurso de apelación

El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., presentó recurso de apelación. Manifestó que el juzgado incurrió en un error pues:

“Se debe observar cuidadosamente que el despacho establece como fecha de solicitud de las cesantías el día 16 de septiembre de 2017, señalando como inicio de la mora el día 30 de diciembre de 2017, no obstante lo anterior, conforme se evidencia en la resol ución, la solicitud de las cesantías data para el día 16 de noviembre de 2017 y de esta forma se aceptó en la contestación a la demanda y se señaló en la etapa de alegaciones, incluso, así lo señala la parte actora en el libelo genitor; luego, no entiende esta apoderada judicial la fecha 16 de septiembre de 2017 tomada por el despacho como solicitud de las

en la etapa de alegaciones, incluso, así lo señala la parte actora en el libelo genitor; luego, no entiende esta apoderada judicial la fecha 16 de septiembre de 2017 tomada por el despacho como solicitud de las cesantías cuando la resolución establece.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00180-01

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Así las cosas, es claro que no puede tenerse como cierto lo señalado por el a quo, quien claramente no realizó un estudio detallado de las pruebas aportadas al plenario, de lo que se infiere que si bien es cierto es plausible proferir condena en contra de mi representada, esta debe efectuarse teniendo en cuenta como fecha de solicitud de las cesantías del 16 de noviembre de 2017 y como los dineros se pusieron a disposición el día 22 de mayo de 208, sólo se generarían 82 días de mora a favor de la parte actora.”:

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 11 de octubre de 2022 , en el que también se dio la oportunidad a las partes para presentar sus alegatos finales.

El FOMAG reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada . La parte demandante no se pronunció y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo

emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Atendiendo los reparos del recurso de apelación, c orresponde a la Sala determinar si en el presente caso hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas por el demandante y en caso afirmativo, de cuantos días es la mora.

3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico

Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías. Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00180-01

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Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cada

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Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cada caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, (prescripción).

En el sub examine, está acreditado que el demandante solicitó al Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales-FOMAGel reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición presentada el 16 de noviembre de 2017, con radicado 2017 -CES-503220, por el tiempo laborado como docente en la Institución Educativa Cocorote en el municipio de San Onofre.

Por medio de la Resolución 0151 del 26 de enero de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en nombre y representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por el actor por sus servicios prestados como docente municipal.

De lo anterior se colige que el acto administrativo se produjo cuando ya había vencido el término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de l a petición (el plazo vencía el 7 de diciembre de 2017 ),

1 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1

1 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo

tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 1 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00180-01

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situación que encaja en el presupuesto 2 esbozado en el cuadro reseñado anteriormente.

En ese sentido, el FOMAG tenía 70 días para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de retiro, esto es, desde el 1 6 de noviembre de 2017, los cuales vencieron el 28 de febrero de 2018. Por

las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de retiro, esto es, desde el 1 6 de noviembre de 2017, los cuales vencieron el 28 de febrero de 2018. Por consiguiente, a partir del 1 de marzo, inclusive, se incurrió en mora.

Reposan en el expediente dos RECIBOS DE CAJA del banco BBVA de 8 de junio de 2018, que describe n como beneficiario del pago tota l al demandante, cada uno por valor de $2.885.897, por concepto de “nómina cesantías parciales” (observación 2) de fecha 31 de mayo de 2018.

La Fiduprevisora, mediante oficio de 2 de junio de 2021, certificó que:

En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de SUCRE, al docente ATENCIA CORREA LUIS CARLOS identificado con CC No. 92030574, Mediante Resolución No. 0151 de fecha 26 de Febrero de 2018, quedando a disposición a partir del 22 de Mayo de 2018 por valor de $5,771,794

A través de petición de 25 de junio de 2018, radicada en la Secretaría de Educación, el accionante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo2.

Atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el

sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo2.

Atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el interregno de mora del pago de las cesantías parciales a favor del demandante, inició el 1 de marzo y finalizó el 2 1 de mayo de 2018, configurándose una mora de 82 días como lo indicó el recurrente.

En consecuencia, los reparos de la impugnación propuesta están llamados a prosperar y en consecuencia será modificada la decisión de 17 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, para, en su lugar, establecer la condena únic amente por 82 días de mora.

4. Costas de segunda instancia

De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo

2 La petición fue radicada en la Personería de Sincelejo el 26 de junio de 2018, ya que, según los peticionarios, no se les recibió en la Secretaría de Educación. El 28 de junio de 2018, la Personería remitió la solicitud al competente, oportunidad en la cual se radicó en la Secretaría de Educación Departamental.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00180-01

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valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su

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valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia.

5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 17 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo

expuesto, la cual quedará así:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento de Sucre, improcedencia de la indexación e inaplicabilidad de los intereses de mora, propuestas por el FOMAG, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de cobro de lo no debido, propuestas por el Fomag y el Departamento de Sucre, incapacidad presupuestal – no se cumple a finalidad de la sanción moratoria, e inexistencia del acto administrativo, propuestas por el FOMAG, y Prescripción estudiada de oficio, según lo expuesto.

TERCERO: Declárese la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 25 de junio de 2018, mediante el cual se negó al actor el reconocimiento

TERCERO: Declárese la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 25 de junio de 2018, mediante el cual se negó al actor el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No.0151 de 26 de enero de 2018, según lo expuesto.

CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN-NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIAL ES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor LUIS CARLOS ATENCIA CORREA, la sanción moratoria consagrada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, por un total de 82 DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2017), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.

QUINTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda”.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen,

CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2020-00180-01

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Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la

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Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS

VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS