TA SUC - 70001333300920220002301-(28-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de

Educación Departamental

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Diana Ester Romero Ucros , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 15 de octubre de 2021 “… frente a la petición presentada ante el

y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 15 de octubre de 2021 “… frente a la petición presentada ante el DEPARTAMENTO DE SUCRE, el día 15 de julio de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, … así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991…”

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

2

“1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febr ero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo

equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febr ero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACION ALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NAC IONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE - al reconocimiento y pa go de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 15 de julio de 2021 la señora Diana Ester Romero Ucros , en calidad de docente de los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

3

cesantía y sus intereses… y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989;

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989; - Art. 99 de la Ley 50 de 1990; - Art. 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991; - Art. 13 de la Ley 344 de 1996; - Art. 5 de la Ley 432 de 1998; - Arts. 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resalto que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

4

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fom ag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fom ag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 22 de febrero de 2022 y por Auto del 1 de marzo de 2022 fue admitida.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria “…por carecer estas de fundamentos legales y de hecho que las sustenten. En efecto, es condición "sine cuan non", para acceder a las suplicas de la demanda, que el demandante pruebe todos y cada uno de los hechos alegados”.

Como razones de la defensa propuso las siguientes excepciones:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

cuan non", para acceder a las suplicas de la demanda, que el demandante pruebe todos y cada uno de los hechos alegados”.

Como razones de la defensa propuso las siguientes excepciones:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

5

“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

Las prestaciones económicas reconocidas a los docentes del Departamento de Sucre, están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con autonomía patrimonial, contable y estadística, y facultada para asistir las obligaciones que se generen en razón de las prestaciones sociales de los docentes, de conformidad con la Ley 91 de 1989, y normas concordantes; dicho Fondo no tiene legitimación para actuar, pues su representación la tien e el Ministerio de Educación Nacional, quien tiene en este proceso calidad de demandado, y no asignar como responsable solidario al Departamento de Sucre, toda vez que este es solo un mero operador administrativo que solo tiene la capacidad para tramitar y realizar la diligencia de actos administrativos donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones tal como el establece el artículo 2 del decreto 2831 de 2005.

(…)

Por lo tanto, por medio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tener a su cargo el pago de las prestaciones

2831 de 2005.

(…)

Por lo tanto, por medio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, pues la Secretaria de Educación del ente territorial certificado al cual se encuentre vinculado el docente en el caso que nos concierne, la señora DIANA ESTHER ROMERO QUIROZ, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 2831 de Agosto de 2005, tiene la función de atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga y reconoce el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 2° del Decreto 2831 de 2005, y es quien elabora el proyecto de resolución de la prestación económica reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. En est e sentido cabe advertir que el Departamento de Sucre a través de la Secretaría de Educación Departamental es un, mero operador administrativo, que proyecta los actos administrativos relativos a las prestaciones económicas a cargo del fondo para el visto bu eno de la entidad fiduciaria encargada de su manejo y administración, bajo las directrices y parámetros del Ministerio de Educación Nacional. En consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda respecto a este ente territorial.

COBRO DE LO NO DEBIDO.

…

Así las cosas, la Secretaria de Educación Departamental, solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de Reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la

…

Así las cosas, la Secretaria de Educación Departamental, solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de Reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recurso; de manera que las funciones de esta Secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende, no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de p restaciones y menos aún de reconocimiento de intereses moratorios. Señor juez, mal podría condenársele a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde al ente territorial que asisto, como la es el reconocimiento y pago de los intereses moratorios solicitados por el accionante, puesto que el Departamento de Sucre, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto el tallador debería excluirlo del proceso, por no tener calidad de legitimado en causa por pasiva, o sea, no participó en la creac ión de este acto administrativo acusado, no emitió su voluntad, no creó ni modificó, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual le pido a su señoría niegue las súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de e sta manera la excepción de mérito llamada COBRO DE LO NO DEBIDO.”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

6

2.2.2. Alegatos.

En Auto del 11 de noviembre de 2022 se dio a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión; en la cual éstas se pronunciaron, así:

La Parte Demandante:

“Si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, (tanto de los dineros que son girados cada mes a las entidades territoriales y además de eso el docente también se le aplican los descuentos desde el año anterior), lo que determina el ley, es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.

No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino debe girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones. Es como justificar que en el servicio privado un empleador maneja a su antojo el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar.

En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada

sabe que el trabajador las va a solicitar.

En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LA S CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.”.

Por su parte, el Departamento de Sucre expresó:

“… quedó comprobado tanto fáctica como legalmente, que mi representado, es decir el DEPARTAMENTO DE SUCRE, no debe hacer parte de este litigio, ni que las pretensiones y condenadas propuestas por la parte demandante deben prosperar en su contra, teniendo en cuenta que como se ha venido sosteniendo, no está dentro de las responsabilidades de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN/ DEPARTAMENTO DE SUCRE, hacer desembolsos o pagos por concepto de prestaciones sociales a los docentes y mucho menos reconocer sanciones/indemnizaciones por el pago tardío de estas, de tal modo, que en ninguna parte del proceso se evidencia una MINIMA PRUEBA que demuestre las afirmaciones de la parte actora, ya que se basó en especulaciones y afirmaciones vagas, sin sustento normativo, legal, jurisprudencial y factico que sustente una condena para mi defendido. Los entes territoriales no tienen competencia autónoma e independiente y muchos descentralizada en materia

afirmaciones vagas, sin sustento normativo, legal, jurisprudencial y factico que sustente una condena para mi defendido. Los entes territoriales no tienen competencia autónoma e independiente y muchos descentralizada en materia de reconocimiento y pago de cesantías, esto debido a que el Secretario de Educación actúa en nombre y representación de la nación Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). Para ejemplizar esto cuando se realizan actos administrativos de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, a pesar de que son proyectados por la entidad territorial, la voluntad plasmada en los mismos emana del Fondo Nacional deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

7

Prestaciones Sociales del Magisterio. El artículo 9 de la Ley 91 de 1989que preceptúa que la Nación – Ministerio de Educación Nacional, mediante delegación que realiza en las entidades territoriales, es la responsable del reconocimiento de las prestaciones sociales, dentro de las cuales se encuentran las cesantías, en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia del 6 de diciembre de 2022 1 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

En Sentencia del 6 de diciembre de 2022 1 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…) 2.4. Caso concreto:

En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 15 de julio de 2021, radicado SUC2021ER009244 (F. 296-299 archivo digital 01).

El 12 de agosto de 2021, el Departamento de Sucre remitió por competencia la solicitud, a la Fiduciaria Fiduprevisora (F. 300 archivo digital 01). La solicitud no fue respondida, si bien aparece documento de fecha 06 de agosto de 2021, en el que al parecer se emite respuesta, éste carece de número de radicación, identificación de la persona a quien se dirige, o comunicación/notificación al interesado (F. 43-46 archivo 01 expediente electrónico).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (F. 301-301 archivo digital 01).

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del rég imen, y en aplicación del principio de

relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del rég imen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran e n el régimen general de cesantías, por ser incompatibles. En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposició n contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda. Frente al argumento relativo a la existencia d e decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la exis tencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical. En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C1 Notificada el 9 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

1 Notificada el 9 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

8

928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE -SUJ2 No 001 de 2016) se han referido al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989.

Nuestro órgano de cierre ha sostenido que la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo administrador de cesantías de carácter privado. En un caso donde un servidor público afiliados al FNA, pretendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que regula la situación de los servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, en consecuencia negó el derecho a la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías:

…

Conclusión: El Juzgado declarará probadas las excepciones propuestas por la parte demandada excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG – al tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal doc entey negará las súplicas de la demanda, pues al

parte demandada excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG – al tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal doc entey negará las súplicas de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestaciones reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado.

2.5. Costas:

De acuerdo a lo normado por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sección Segunda, 7 de abril de 2016), pese a resultar vencida la parte actora, no se condenará en costas, por no haberse comprobado su causación, en atención al criterio objetivo - valorativo, para la imposición de la condena en costas”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR e n el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la mi sma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00023-01

Demandante: Diana Ester Romero Ucros Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

9

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la

9

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamo s solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el op erador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnizació