TA SUC - 70001333300920220002601-(08-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Hernando Luis López Corena , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho

Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 17 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respec tivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los int ereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con moti vo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el art ículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Hernando Luis López Corena, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intere ses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 17 de

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 17 de agosto de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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“la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria

• Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con cort e a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, P ARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

mes de julio de cada año, P ARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de

reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 24 de febrero de 20221.

En Auto del 1° de marzo de 2022 2 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 2 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 12 de mayo de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 5”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que “….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrim onio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Admite(.pdf) NroActua 3”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Fijacion Estado(.pdf) NroActua 2”

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Admite(.pdf) NroActua 3”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Fijacion Estado(.pdf) NroActua 2” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto Admite de fecha(.pdf) NroActua 4” 5 Ver en SAMAI documento denominado “12_CONTESTACION_CONTESTACIÒNDEMNY(.pdf) NroActua 5”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Además, puso de presente que “las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo (y no directamente al docente en una cuenta individual, esto no existe en el FOMAG) mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la Nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) per teneciente a cad a entidad territorial al FOMAG. En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad o perativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.”

A renglón seguido, explicó que las pretensiones de la demanda están llamadas a

de la vigencia siguiente, la actividad o perativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.”

A renglón seguido, explicó que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda d e los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente q ue se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente q ue se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

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7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el dem andante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)

También, aduce que la Sentencia SU-098 del 2018 no es un precedente vinculante, por las siguientes razones:

“1. La sentencia de Unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, por virtud del principio de favorabilidad aplicó la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, al caso concreto de un docente, donde el Ente Territorial al que se hallaba adscrito, no lo afilió al FOMAG, no le consignó las cesantías de varias anualidades, posteriormente lo afilia en forma extemporánea a FOMAG, y, finalmente le consignas las cesantías al FOMAG en forma tardía. El extremo demandado fue el Ente Territorial, no el FOMAG.

2. La sentencia de Unificación SU-098 de 2018, no extendió la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, al Régimen Especial FOMAG, en el sentido extenso de los términos, como erróneamente podría interpretarse, puesto que, los presupuestos de hecho exce pcionales que allí se debatieron, no hallan identidad fáctica con aquellos casos donde se demandada al FOMAG por

extenso de los términos, como erróneamente podría interpretarse, puesto que, los presupuestos de hecho exce pcionales que allí se debatieron, no hallan identidad fáctica con aquellos casos donde se demandada al FOMAG por consignación extemporánea de cesantías. Así lo deja claro la Corte en Sentencia de Unificación SU-573 de 2019.

3. La Corte Constitucional en su jurisprudencia, solo ha abordado el supuesto de hecho, derivado de la (falta de afiliación, no consignación de cesantías, afiliación tardía, y consignación extemporánea de cesantías a FOMAG), generada por el Ente Territorial; pero no se ha pronunciado fr ente al supuesto de hecho donde se le imputa la presunta consignación extemporánea de las cesantías al FOMAG. No existe postura jurisprudencial al respecto.

4. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha procedido, por virtud del principio de favorabilidad , aplicar la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, a docentes regidos por la Ley 91/89, guiados por la SU -098 de 2018, pero respecto de casos generados por el Ente Territorial (omisión de consignación de cesantías antes de la afiliación del docente al FOMAG).

5. Ni la Corte Constitucional, ni el Consejo de Estado, ha diferenciado las dos situaciones de hecho que se pueden presentar respecto de las cesantías docentes, cobijados por la Ley 91/89.

• Generada por el Ente Territorial, debido a falta de afiliación, no consignación de cesantías, afiliación extemporánea, y consignación extemporánea de cesantías en FOMAG. En este caso excepcional.

• Generada por el Ente Territorial, debido a falta de afiliación, no consignación de cesantías, afiliación extemporánea, y consignación extemporánea de cesantías en FOMAG. En este caso excepcional.

• Presuntamente generado por el FOMAG, cuando se le imputa la consignación extemporánea de cesantías.

6. La an terior diferenciación de presupuestos fácticos se hace necesaria, y prioritaria, debido, a que en el primer caso, se ha aplicado, vía favorabilidad, la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, en razón a que, en formaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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excepcionalísima, se ha configurad o “consignación extemporánea de cesantías” por el Ente territorial.

En el segundo caso, jamás se puede causar la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, puesto que, la consignación extemporánea nunca se configura, debido a la inexistente actividad de “consignar cesantías antes del 15 de febrero”, por motivos del pre-giro que de los recursos con que se financian las prestaciones docentes, que realiza el Min Hacienda, al FOMAG.”

El Departamento de Sucre y secretaria de Educación Departamental 6: Considera que en el expediente se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva y cobro de lo no debido, dado que la entidad

El Departamento de Sucre y secretaria de Educación Departamental 6: Considera que en el expediente se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva y cobro de lo no debido, dado que la entidad responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes es el FOMAG y no las entidades territoriales.

Aunado a lo anterior, advirtió que el Departamento de Sucre no participó en la creación “del acto administrativo acusado, no emitió su voluntad, no creó ni modificó, ni extinguió ningún derecho del demandante”, razón por la cual, en el expediente no se puede ver comprometida su responsabilidad.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 22 de noviembre de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante8: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 9: Itero lo expresado en la contestación de la demanda.

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 10: Aduciendo los mismos argumentos expuestos en la demanda considera que carece de legitimación en la causa por pasiva.

El Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

6 Ver en SAMAI documento denominado “10_CONTESTACION_07CONTESTACION22181(.pdf) NroActua 7”.

de legitimación en la causa por pasiva.

El Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

6 Ver en SAMAI documento denominado “10_CONTESTACION_07CONTESTACION22181(.pdf) NroActua 7”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “23_AUTOORDENACORRERTRASLADOPARAALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) NroActua 11”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 20_ALEGATOSDECONCLUSION_11ALEGATOS22181(.pdf) NroActua 12”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “27_ALEGATOSDECONCLUSION_17ALEGATOS22026(.pdf) NroActua 16”. 10 Ver en SAMAI documento denominado “21_ALEGATOSDECONCLUSION_12ALEGATOS22181(.pdf) NroActua 13”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 27 de febrero de 202311, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo12, resolvió:

“PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“2.4. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la parte actora radicó solicitud

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“2.4. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la parte actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 17 de agosto de 2021, radicado SUC2021ER012854 (f. 296-300, archivo 01 expediente electrónico), sin obtener respuesta, generándose el acto presunto acusado.

Si bien aparece documento de fecha 06 de agosto de 2021, en el que al parecer se emite respuesta, éste carece de numero de radicación, identificación de la persona a quien se dirige, o comunicación/notificación al interesado (43 -46, archivo electrónico 01).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 27 de marzo de 2021 (f.301, archivo 01)

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la L ey 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

contenidas en la L ey 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C-928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE-SUJ2

11 Ver en SAMAI documento denominado “ 19_SENTENCIA(.pdf) NroActua 18”. 12 Notificada vía correo electrónico el 28 de enero de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00026-01.

Demandante: Hernando Luis López Corena.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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No 001 de 2016) se han referido al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989.

Nuestro órgano de cierre ha sostenido que la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo administrador de cesantías de carácter privado. En un caso donde un servidor público afiliados al FNA, p retendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que regula la situación de los servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, en consecuencia negó el derecho a la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías:

(…)

Conclusión: El Juzgado negará las súplicas de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestaciones reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación13, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se

demandante presentó, Recurso de Apelación13, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había

hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

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