TA SUC - 70001333300920220003801-(28-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00038-01

Demandante: Dairo Estrada Talaigua Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de

Educación Departamental

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 6 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Dairo Estrada Talaigua, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 15 de octubre de 2021 “… frente a la petición presentada ante el DEPARTAMENTO DE

de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 15 de octubre de 2021 “… frente a la petición presentada ante el DEPARTAMENTO DE SUCRE, el día 15 de julio de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, … así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991…”

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00038-01

Demandante: Dairo Estrada Talaigua Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

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“1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febr ero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo

equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febr ero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACION ALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NAC IONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE - al reconocimiento y pa go de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 15 de julio de 2021 el señor Dairo Estrada Talaigua, en calidad de docente de los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantíaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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y sus intereses… y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pre tensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, super an los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989;

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989; - Art. 99 de la Ley 50 de 1990; - Art. 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991; - Art. 13 de la Ley 344 de 1996; - Art. 5 de la Ley 432 de 1998; - Arts. 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resalto que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de l a aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de l a aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Foma g, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Foma g, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 1 de marzo de 2022 y por Auto del 14 de marzo de 2022 fue admitida.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria “… PUES CLARAMENTE LO PERSEGUIDO POR EL ACTOR ES UNA OBLIGACION OBRERO-PATRONAL EN LA CUAL NO ESTA INMERSO EL DEPARTAMENTO DE SUCRE. En concordancia con lo anterior, se reitera que el trá mite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de

OBRERO-PATRONAL EN LA CUAL NO ESTA INMERSO EL DEPARTAMENTO DE SUCRE. En concordancia con lo anterior, se reitera que el trá mite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para suNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado. Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental solamente, cumple un mandato legal , pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción. De manera respetuosa ruego a su despacho se sirva declarar probadas las excepciones propuestas y en consecuencia despachar de forma desfavorable cada una de las pretensiones de la demandante”.

Como razones de la defensa adujo:

“Para el caso sub judice, nos permitimos manifestar que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica

una de las pretensiones de la demandante”.

Como razones de la defensa adujo:

“Para el caso sub judice, nos permitimos manifestar que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de esta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin, MAXIME CUANDO LA OBLIGACION DEMANDADA EN EL MEDIO DE CONTROL ESTA DENTRO DE LA RELACION LABORAL DEL ACCIONANTE CON EL FOMAG. Para esto es necesario recordar que el fondo nacional d e prestaciones sociales del magisterio fue creado mediante la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital. La parte demandante reconoce plenamente por confesión de apoderado judicial que el FOMAG es la entidad que tiene la obligación del pago de las prestaciones socia les de los docentes, en ese sentido, lo pretendido por el actor esta por fuera del parámetro legal del artículo 57 de la Ley 1995 de 2019, pues la norma expresa en parágrafo lo siguiente: “(…) PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional

de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Estando reconocidas estas si tuaciones la primera que es el FOMAG el obligado al pago de las obligaciones laborales con el actor y el segundo que en el presente caso no se trata de una solicitud de cesantías definitivas o parciales de la Ley 244 de 1995”.

2.2.2. Alegatos.

En Auto del 11 de noviembre de 2022 se dio a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión; en la cual éstas se pronunciaron, así:

La Parte Demandante:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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“Si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, (tanto de los dineros que son girados cada mes a las entidades territoriales y además de eso el docente también se le aplican los descuentos desde el año anterior), lo que determina el ley, es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.

No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino debe girar

que determina el ley, es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.

No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino debe girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que con anterioridad ya está n descontados del presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones. Es como justificar que en el servicio privado un empleador maneja a su antojo el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar.

En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los inter eses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESA NTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.”.

La Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG”:

“…ruego al despacho dar prosperidad a las excepciones presentadas en la contestación de la demanda, toda vez que por parte del FONDO NACIONAL

La Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG”:

“…ruego al despacho dar prosperidad a las excepciones presentadas en la contestación de la demanda, toda vez que por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO existe una FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, por la calidad de “empleador de los docentes”, que la ostenta la entidad territorial que tiene la obligación de realizar la actividad operativa de liquidación de las cesantías no de consignación, esta actividad operativa debe examinarse a la luz de las normas sobre la administración del personal docente que inicia desde la Ley 29 de 1989 que realiza la desconcentración administrativa territorial, entregando a las entidades territoriales las funciones de administración del personal docente, dentro de las que se encontrarían su nombramiento, remoción, traslado, y control, posteriormente en el mismo sentido se emite la Ley 60 de 1993 derogada y reemplazada por la Ley 715 de 2001, el Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 y el Decreto 3752 de 2003 que fijan el papel de nominador y administrador de los docentes en todas las entidades territoriales siendo estas las que ostentan la calidad de empleador. Aunado a lo anterior y como último antecedente normativo que le otorga a las entidades territoriales la obligación operativa de liquidar las cesantías se encuentra el art. 57 de la Ley 1955 de 2019 que indica: “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la enti dad territorial y pagadas por el Fondo

57 de la Ley 1955 de 2019 que indica: “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la enti dad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)” Cabe destacar que la calidad de empleador no se comparte de ninguna forma con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, que como se citó en párrafos precedentes es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, y está a cargo del pago de las prestaciones sociales de lo s docentes oficiales. Asimismo, la INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL FOMAG, lo que persigue el demandante como reconocimiento y pago de la sanción por mora establecidaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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en la Ley 50 de 1990 artículo 99, es completamente improcedente debido no solo a que no es posible la generación de esta mora, debido al descuento mensual de los recursos de las entidades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consign ación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es

que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consign ación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG. Finalmente, y atendiendo a que es inaplicable el principio de favorabilidad como se expuso en precedencia respecto a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en tratándose de un régimen especial, lo pretendido en este medio de control deviene en improcedente por lo que se deben denegar las pretensiones de la demanda”.

Por su parte, el Departamento de Sucre expresó:

“… quedó comprobado tanto fáctica como legalmente, que mi representado, es decir el DEPARTAMENTO DE SUCRE, no debe hacer parte de este litig io, ni que las pretensiones y condenadas propuestas por la parte demandante deben prosperar en su contra, teniendo en cuenta que como se ha venido sosteniendo, no está dentro de las responsabilidades de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN/ DEPARTAMENTO DE SUCRE, ha cer desembolsos o pagos por concepto de prestaciones sociales a los docentes y mucho menos reconocer sanciones/indemnizaciones por el pago tardío de estas, de tal modo, que en ninguna parte del proceso se evidencia una MINIMA PRUEBA que demuestre las afirm aciones de la parte actora, ya que se basó en especulaciones y afirmaciones vagas, sin sustento normativo, legal, jurisprudencial y factico que sustente una condena para mi defendido. Los entes territoriales no tienen competencia autónoma e independiente y muchos descentralizada en materia

afirmaciones vagas, sin sustento normativo, legal, jurisprudencial y factico que sustente una condena para mi defendido. Los entes territoriales no tienen competencia autónoma e independiente y muchos descentralizada en materia de reconocimiento y pago de cesantías, esto debido a que el Secretario de Educación actúa en nombre y representación de la nación Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). Para ejemplizar esto cuando se realizan actos administrativos de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, a pesar de que son proyectados por la entidad territorial, la voluntad plasmada en los mismos emana del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ma gisterio. El artículo 9 de la Ley 91 de 1989que preceptúa que la Nación – Ministerio de Educación Nacional, mediante delegación que realiza en las entidades territoriales, es la responsable del reconocimiento de las prestaciones sociales, dentro de las cuales se encuentran las cesantías, en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia del 6 de diciembre de 2022 1 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…) 2.4. Caso concreto:

1 Notificada el 9 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00038-01

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En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 15 de julio de 2021, radicado SUC2021ER009299 (f. 47-50 archivo digital 01).

El 11 de agosto de 2021, la secretaria de educación departamental envió por competencia la solicitud a la FIDUPREVISORA (F. 51-52 archivo digital 01).

La solicitud no fue respondida, si bien aparece documento de fecha 06 de agosto de 2021, en el que al parecer se emite respuesta, éste carece de número de radicación, identificación de la persona a quien se dirige, o comunicación/notificación al interesado (F. 66 -69 archivo 01 expediente electrónico). En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se r egistra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (F. 53-54 archivo digital 01).

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para re solver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para re solver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplica ción de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles. En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda. Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el J uzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical. En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE -SUJ2 No 001 de

el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical. En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE -SUJ2 No 001 de 2016) se han referido al régimen e special docente previsto en la Ley 91 de 1989.

Nuestro órgano de cierre ha sostenido que la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo administrador de cesantías de carácter privado. En un caso dond e un servidor público afiliados al FNA, pretendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que regula la situación de los servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, en consecuencia negó el derecho a la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías:

…

Conclusión: El Juzgado declarará probadas las excepciones propuestas por la parte demandada excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG – al tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal docente - y negará las súplicas de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no l e asiste el derecho a las prestacionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Dairo Estrada Talaigua

determinarse que a la parte actora no l e asiste el derecho a las prestacionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado.

2.5. Costas:

De acuerdo a lo normado por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sección Segunda, 7 de abril de 2016), pese a resultar vencida la parte actora, no se condenará en costas, por no haberse comprobado su causación, en atención al criterio objetivo - valorativo, para la imposición de l