TA SUC - 70001333300920220007201-(26-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 6 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Fernando Deavila Méndez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o “FOMAG” - Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho

Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 15 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pag o de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010,

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Fernando José Deavila Méndez, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 15 de

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 15 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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“la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción

• Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con cort e a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, P ARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS

apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, P ARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 17 de marzo de 20221.

En Auto del 5 de abril de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 6 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 16 de junio de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 5”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que “….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG...”.

Además, puso de presente que “las cesantías de los docentes afiliados al FOM AG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales,

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)”.

son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales,

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)”. 2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroA ctua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 5”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “10_CONTESTACION_07CONTESTACION (.pdf) NroActua 7”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fond o Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG. En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.”

Así mismo , expuso que en lo que respecta a la liquidación de los intereses “ las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades

Así mismo , expuso que en lo que respecta a la liquidación de los intereses “ las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera”.

A renglón seguido, explicó que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artí culo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de q ue exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades

garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande (…) al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a l os docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial sonNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

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más favorables que las otorgadas para el régimen general , debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia”.

El Departamento de Sucre y secretaria de Educación Departamental6: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez “que el departamento de sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor.

Aunado a lo anterior, dijo que el “DEPARTAMENTO DE SUCRE no tiene legitimación alguna u obligación alguna, como si la tiene el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de reconocer y pagar las prestaciones sociales y los interese s sobre saldos de cesantías adeudadas a los docentes afiliados a este.”

Por último, planteó en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación de la

prestaciones sociales y los interese s sobre saldos de cesantías adeudadas a los docentes afiliados a este.”

Por último, planteó en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación de la causa por pasiva, II) cobro de lo debido y la III) genérica.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 15 de noviembre de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 8: Considera que en el caso en estudio no se ve comprometida su responsabilidad , toda vez que los entes territoriales no son los encargados de pagar las cesantías y los intereses de las mismas, pues, en el trámite de reconocimiento de prestaciones

6 Ver en SAMAI documento denominado “ 7_CONTESTACION_06CONTESTACION2 20007(.pdf) NroActua 6”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “ 22_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) Nr oActua 14”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 24_ALEGATOSDECONCLUSION_15ALEG ATOS22072(.pdf)

NroActua 17”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

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sociales de los docentes afiliados al F OMAG, actúan en representación del fondo

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

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sociales de los docentes afiliados al F OMAG, actúan en representación del fondo en comento, razón por la cual, solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva y negar las pretensiones de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”9: Reitero lo expresado en la contestación de la demanda.

La parte demandante y el Ministerio Público : Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 6 de diciembre de 202210, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, excepto la Falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el FOMAG que no prospera.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.”.

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“2.5 Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 15 de julio de 2021, radicado SUC2021ER009252 (f. 4750 archivo 01 expediente electrónico).

reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 15 de julio de 2021, radicado SUC2021ER009252 (f. 4750 archivo 01 expediente electrónico).

El 19 de agosto de 2021, la secretaria de educación departamental envió por competencia la solicitud a la FIDUPREVISORA (F. 51-52 archivo 01 expediente electrónico).

La solicitud no fue r espondida, si bien aparece documento de fecha 06 de agosto de 2021, en el que al parecer se emite respuesta, éste carece de numero de radicación, identificación de la persona a quien se dirige, o comunicación/notificación al interesado (f. 64 -67 archivo 01 expediente electrónico).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (F. 53-54 archivo 01 expediente electrónico).

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto

9 Ver en SAMAI documento denominado “21_AGREGARMEMORIAL_15ALEGATOS2 2065(.pdf) NroActua 17” 10 Ver en SAMAI documento denominado “28_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 21”. 11 Notificada vía correo electrónico el 9 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particula res y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C-928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE-SUJ2 No 001 de 2016) se han referido al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989.

Nuestro órgano de cierre ha sostenido que la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo administrador de cesantías de carácter privado. En un caso donde un servidor público afiliados al FNA, pretendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que regula la situación de los servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, en consecuencia negó el derecho a la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías:

(…)

Conclusión: El Juzgado declarará probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG – al tener a su carg o el pago de las prestaciones sociales del personal docente - y negará las súplicas de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestaciones reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el act o acusado.”

determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestaciones reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el act o acusado.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación12, en el que manifestó:

“(…)Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y

12 Ver en SAMAI documento denominado “ 30_RECEPCIONRECURSOAPELACION_2

1RECURSOAPELACION22(.pdf) NroA ctua 23”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Con sejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docente s se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años despué s de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, sit uación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG s e retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO , y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN

QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias

moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN

QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en lasNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00072-01.

Demandante: Fernando José Deavila Méndez

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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