TA SUC - 70001333300920220007501-(26-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Martha Elena Guerra Herazo , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de

Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 16 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respec tivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los int ereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con mot ivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debi ó efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en cost as a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Martha Elena Guerra Herazo, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 16 de

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 16 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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“la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción

• Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de dic iembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCEN TES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

mes de julio de cada año, PARA LOS DOCEN TES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de

reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 18 de marzo de 20221.

En Auto del 5 de abril de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 6 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 16 de junio de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG5”: Considera que las pretensión de la demanda deben ser denegadas, por las siguientes razones:

“La parte accionante no se hace acreedora del derecho reclamado, porque la realidad fáctica exteriorizada en los medios probatorios, conllevan a la certera convicción que, la actividad operativa de: “consignar las cesantías de la anualidad inmediatamente anterior, antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija”, NO es una acción que realiza FIDUPREVISORA S.A como Administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO – FOMAG.

La no realización del mentado acto, por parte de las Entidades mencionadas, tiene una razón der ser, y es que, además de ser un Régimen Especia l

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf) NroActua 1”

La no realización del mentado acto, por parte de las Entidades mencionadas, tiene una razón der ser, y es que, además de ser un Régimen Especia l

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroA ctua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 5”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “ 10_CONTESTACION_07CONTESTACION 22075(.pdf)

NroActua 7”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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amparado en la Ley 91 de 1989 , los recursos para su financiación, y, concretamente los destinados a las cesantías e interés sobre cesantías del cuerpo docentes, son descontados en forma mensual en el presupuesto nacional, de los recursos que van a ingresar de la Nación, a los Ente Territoriales; e igualmente, se garantizan con el giro anual que efectúa el Ministerio de Hacienda y Crédito Público están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada Entidad Territorial, al FOMAG. Todo ello al amparo del artículo 8 de la citada

Ministerio de Hacienda y Crédito Público están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada Entidad Territorial, al FOMAG. Todo ello al amparo del artículo 8 de la citada ley 91 de 1989, los artículo 12 y 13 del Decreto 196 de 19954 , el artículo 18 de la Ley 715 de 20015 , el artículo 5 del Decreto 3752 de 20036 , y el Acuerdo Nº 39 de 19987 , expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

(…)

Lo expuesto se resume en que, al interior del Régimen Especi al del FOMAG, NO EXISTE la actividad de consignación de las cesantías antes del 15 de febrero, menos aún, por el Empleador del docente. Tal como se ampliará en las excepciones que opondré, antes del mes de febrero de la anualidad siguientes a la causación de las cesantías docentes, los montos destinados a cubrir esta prestación ya reposan en el FOMAG, es decir, se encuentran pregirados o pre -pagados, pero en un Fondo Común, porque no existe cuenta individual de cada docente; actividad llevada a cabo por LA NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO. Facticiamente, es IMPOSIBLE que con corte al 15 febrero no se hallen consignadas las cesantías en el Fondo.

En sede judicial se ha hecho extensiva, vía favorabilidad, la aplicación del art. 99.3 de la Le y 50 de 1990, pero exclusivamente en aquellos casos, donde el demandado fue el Ente Territorial, y respecto de prestaciones causadas antes

En sede judicial se ha hecho extensiva, vía favorabilidad, la aplicación del art. 99.3 de la Le y 50 de 1990, pero exclusivamente en aquellos casos, donde el demandado fue el Ente Territorial, y respecto de prestaciones causadas antes de la afiliación al FOMAG. Ello, porque, una vez el docente se afilia a FOMAG, su Empleador - Nominador, deja de efectuar consignaciones al Fondo, tal como se ha mencionado, y por los motivos expuestos. (…)

SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN SU-098 DEL 17 DE OCTUBRE 2018 CORTE

CONSTITUCIONAL – SALA PLENA M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

(…).

Para proceder aplicar -en virtud del principio de favorabilidad-, el Núm. 3 Art. 99 Ley 50/90 (Régimen General) a la Ley 91 de 1989 (Régimen Especial), debe verificarse que los presupuestas fácticos, así lo permitan, en aras a que Juzgador no proceda erróneamente a crear una “lex tertia” proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, es prioritario proceder a examinar las dos situaciones de hecho que se pueden presentar dentro del Régimen Especial de FOMAG, y, posteriormente, identificar la plena concordancia entre los elementos exigidos por la norma general, y los configurados dentro del caso concreto a resolver. Ello nos conducirá a determinar la posible o imposible facultad para el Administrador de Justicia, de aplicar la indemnización por consignación extemporánea de cesantías, dent ro del Régimen Especial FOMAG, vía favorabilidad, sin afectar los postulados de inescindibilidad o conglobamento.

facultad para el Administrador de Justicia, de aplicar la indemnización por consignación extemporánea de cesantías, dent ro del Régimen Especial FOMAG, vía favorabilidad, sin afectar los postulados de inescindibilidad o conglobamento.

Como primera medida, se hace necesario reiterar las dos situaciones de hecho que se pueden configurar la interior del Régimen Especial FOMAG:

1. Generada por el ENTE TERRITORIAL (como en el caso sub examine), en aquellos eventos en que no afilia oportunamente el docente a FOMAG, ni a otro Fondo, no le consigna sus cesantías, posteriormente lo afilia en forma tardía a FOMAG, y, finalmente, consigna las cesantías en FOMAG.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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1. Presuntamente generada por el FONDO DE PRESTACIOENS SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuando el demandante le imputa la consignación extemporánea de las cesantías al Fondo.

(…)

Prima facie, en virtud del “principio de favorabilidad” sería posible la aplicación del Art. 99.3 Ley 50/90, al caso concreto (el demandado es el Ente Territorial), regido por el Régimen Especial (Ley 91/89), única y exclusivamente, debido al incumplimiento de sus obligaciones (falta de afiliación del docente a FOMAG, afiliación extemporánea, y consignación extemporánea de cesantías), y a las

incumplimiento de sus obligaciones (falta de afiliación del docente a FOMAG, afiliación extemporánea, y consignación extemporánea de cesantías), y a las consecuencias que debe soportar por su irregular proceder (Par. 1º. Art. 1º. Dcto. 3752 /2003).

Sin embargo, se rei tera, la Corte, en SU -098 de 2018, no hace la presente precisión, y se limita a expresar en forma generalizada que: en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG

Como se verá a continuación, en aquellos eventos en que es demandado el FOMAG, debido a la presunta consignación extemporánea de las cesantías docentes, (como en la presente demanda), los presupuestos para aplicar el principio de favorabilidad, no se satisfacen. Este tema no fue abordado por la Corte en SU -098 de 2018, debido a desconocen la dinámica, operatividad, normas sustanciales y adjetivas que rigen las cesantías dentro del Sistema FOMAG. (…)

Del cuadro plasmado líneas arriba, al haber desglosado cada uno de los elementos integrantes del Art. 99.3 Ley 50/90, se deduce la imposibilidad de aplicar la totalidad del cuerpo normativo (Art. 99.3 Ley 50/90) dentro del Sistema Especial FOMAG (Ley 91/89), debido al incumplimiento de sus cinco criterios integrantes. Esto es, que FOMAG no es Empleador docente, no realiza

Sistema Especial FOMAG (Ley 91/89), debido al incumplimiento de sus cinco criterios integrantes. Esto es, que FOMAG no es Empleador docente, no realiza la liquidación de las cesantías, es inexistente la actividad de “consignación de las cesantías”, no se posee la calidad de Fondo Privado, ni existe cuenta individual por cada docente, motivo consecuencial para no generarse consignación extemporánea, e imposibilitad de abrir camino a indemnización alguna.

Por ello, la aplicación de la inde mnización del Régimen General (Núm. 3 Art. 99 Ley 50/90), a través del “principio de favorabilidad”, al Régimen Especial FOMAG, en aquellos eventos donde el sujeto pasivo de la relación procesal sea EL FOMAG, es IMPOSIBLE DE LLEVAR A CABO.”

El Municipio d e Sincelejo –Secretaría de Educación Municipal 6: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que la Secretaria de Educación Departamental cumplió la función de liquidar las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG dentro de la oportunidad legal para ello.

Además, dijo que las entidades territoriales en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y sus intereses, solo participan en la liquidación de las cesantías, obligación que cumplió en el tiempo estipulado en el Comunicado No.

6 Ver en SAMAI documento denominado “4_CONTESTACION_05CONTESTACION( .pdf) NroActua

6”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

6”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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008 del 11 de dicie mbre de 2020; razón por la cual, en el expediente no se ve comprometida su responsabilidad.

En lo que respecta a los intereses de cesantías, precisó “ que el Municipio de Sincelejo, a través de la secretaria de educación de Sincelejo al enviar el reporte de liquidación de las cesantías anualizadas, cumple con su responsabilidad, debido a que después con base en dicha información le corresponde al Fondo Nacional de prestaciones Sociales reconocer y pagar el interés anual sobre saldo de esas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, de conformidad al artículo 15. Numeral 3, cesantías, B, de la ley 91 de1989”

Finalmente, formuló en su defensa las excepciones de mérito denominadas I) cumplimiento de las obligaciones legales y de las directrices dadas por el FOMAG por parte del Municipio de Sincelejo para el trámite de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías e intereses de cesantías y II) la genérica.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 15 de noviembre de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante8: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la

partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante8: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

El Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental9: Expuso nuevamente los argumentos planteados en la contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG y el representante del Ministerio Público : Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

7 Ver en SAMAI documento denominado “ 21_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) Nr oActua 13”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 24_ALEGATOSDECONCLUSION_15ALEG ATOS22075(.pdf) NroActua 17”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “ 26_ALEGATOSDECONCLUSION_17ALEG

ATOS22075(.pdf) NroActua 19”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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En Sentencia fechada 7 de diciembre de 202210, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por, la parte

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En Sentencia fechada 7 de diciembre de 202210, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por, la parte demandada, excepto la Falta de legitimación en la causa por pasiva, el FOMAG que no prospera.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

(…)”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“2.4. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Municipal el día 16 de julio de 2021, radicado SI N2021ER006861 (f. 47 -50 archivo 01 expediente electrónico).

El 27 de agosto de 2021, la secretaria de educación remitió, por falta de competencia, la solicitud (F. 51-53 archivo 01 expediente electrónico)

La solicitud no fue respondida, si bien aparece d ocumento de fecha 06 de agosto de 2021, en el que al parecer se emite respuesta, éste carece de numero de radicación, identificación de la persona a quien se dirige, o comunicación/notificación al interesado. (f. 70 -73 archivo 01 expediente electrónico).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (F. 54-56 archivo 01 expediente electrónico).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (F. 54-56 archivo 01 expediente electrónico).

Pues bien, conforme la prueba recaudada la part e actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en e l régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la exist encia

jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la exist encia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre

10 Ver en SAMAI documento denominado “ 29_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(. pdf) NroActua 22”. 11 Notificada vía correo electrónico el 9 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00075-01.

Demandante: Martha Elena Guerra Herazo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C-928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE-SUJ2 No 001 de 2016) se han referido al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989.

Nuestro órgano de cierre ha sostenido que la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo administrador de cesantías de carácter privado. En un caso donde un servidor público afiliados al FNA, pretendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que regula la situación de l os servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de

al FNA, pretendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que regula la situación de l os servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, en consecuencia negó el derecho a la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías:

(…)

Conclusión: El Juzgado declarará probadas las excepciones propuestas por la parte demandada excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG – al tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal do centey negará las súplicas de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestaciones reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación12, en el que manifestó:

“(…)Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el

que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de