TA SUC - 70001333300920220007601-(08-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 25 de enero de 2023 , proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Ibis Siomara Garrido Romero , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho

Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 28 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

2

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pag o de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fec ha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el art ículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Ibis Siomara Garrido Romero, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 28 de

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 28 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

3

“la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción

• Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Co rte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS

apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

4

NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el F OMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 18 de marzo de 20221.

En Auto del 20 de abril de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 21 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 19 de julio de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG5”: Considera que las pretensión de la demanda deben ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 5”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “10_CONTESTACION_06CONTESTACIONYANEXO(.pdf) NroActua 7”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

5

4. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

5. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación

sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

(…)

Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación ino portuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoport uno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignació n ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado.”

El Departamento de Sucre y secretaria de Educación Departamental6: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez “que el departamento de sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor.

Aunado a lo anterior, dijo que el “DEPARTAMENTO DE SUCRE no tiene

está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor.

Aunado a lo anterior, dijo que el “DEPARTAMENTO DE SUCRE no tiene legitimación alguna u obligación alguna, como si la tiene el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de reconocer y pagar las prestaciones sociales y los intereses sobre saldos de cesantías adeudadas a los docentes afiliados a este.”

Por último, planteó en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación de la causa por pasiva, II) cobro de lo debido y la III) genérica.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 11 de noviembre de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

6 Ver en ONEDRIVE documento denominado “07Contestacion”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “20_AUTODETRASLADODEALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) NroActua 12”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

6

La parte demandante8: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 9: Manifestó que la parte demandante , en

reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 9: Manifestó que la parte demandante , en calidad de docente afiliada al FOMAG no tiene derecho a que se le reconoce la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

“Para el presente caso no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de l as cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

Salta a la vista una única conclusión, la cual se encuentra acorde el criterio hermenéutico consignado en la sentencia SU -098 de 2018, y es que en el

Salta a la vista una única conclusión, la cual se encuentra acorde el criterio hermenéutico consignado en la sentencia SU -098 de 2018, y es que en el presente asunto no se configura la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, como tampoco se podrá configurar esta sanción para los docentes que se encuentren bajo los mismos supuestos de hech o aquí expresados”.

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental: y el Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 25 de enero de 2023 10, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, excepto la Falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el FOMAG que no prospera.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.”.

8 Ver en SAMAI documento denominado “22_ALEGATOSDECONCLUSION_12ALEGATOS22076(.pdf) NroActua 15”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “29_ALEGATOSDECONCLUSION_18ALEGATOS22076(.pdf) NroActua 23”. 10 Ver en SAMAI documento denominado “31_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 25”. 11 Notificada vía correo electrónico el 26 de enero de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

11 Notificada vía correo electrónico el 26 de enero de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

7

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“2.4. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 28 de julio de 2021, radicado SUC2021ER010619 (f.4750 archivo 01 expediente electrónico).

La solicitud no fue resp ondida, si bien aparece documento de fecha 06 de agosto de 2021, en el que al parecer se emite respuesta, éste carece de numero de radicación, identificación de la persona a quien se dirige, o comunicación/notificación al interesado (f.58 -61 archivo 01 exp ediente electrónico).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (f.51 archivo 01 expediente electrónico).

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la espec ialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C-928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE-SUJ2

el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C-928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE-SUJ2 No 001 de 2016) se han referido al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989.

Nuestro órgano de cierre ha sostenido que la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo administrador de cesantías de carácter privado. En un caso donde un servidor público afiliados al FNA, pretendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que reg ula la situación de los servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, en consecuencia negó el derecho a la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías:

(…)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

8

Conclusión: El Juzgado declarará probadas las excepciones propuestas por la parte demandada excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG – al tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal docente - y negará las súplicas de la demanda, pues al

la parte demandada excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG – al tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal docente - y negará las súplicas de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestaciones reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación12, en el que manifestó:

“(…)Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el

del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamo s solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el op erador judicial de primera instancia hace un estudio

la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el op erador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al

12 Ver en SAMAI documento denominado “ 33_RECEPCIONRECURSOAPELACION_22RECURSOAPELACION22(.pdf)

NroActua 27”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00076-01.

Demandante: Ibis Siomara Garrido Romero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

9

fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues a l no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO , y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones

otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN

QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones”, consecuente con lo cual, dijo: “EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual se encuentra vigente”

En líneas siguientes señaló las “Premisas erróneas desarrolladas en la sentencia de primera instancia”, así.

a) En el r égimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación) b) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de

a) En el r égimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación) b) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes. c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018. d) Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado. e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento dist