TA SUC - 70001333300920220009401-(21-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00094-01

Demandante: Omar Enrique Julio Blanco Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Omar Enrique Julio Blanco , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 24 de octubre de 2021, producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 24 de julio de la misma

Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 24 de octubre de 2021, producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 24 de julio de la misma anualidad, “…mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00094-01

Demandante: Omar Enrique Julio Blanco Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALlegal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respec tivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los inte reses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales f ueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales

ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativ o y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00094-01

Demandante: Omar Enrique Julio Blanco Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narró en la demanda que el 24 de julio de 2021 el señor Omar Enrique Julio Blanco en calidad de docente en los servicios educativos estatales, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y está resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00094-01

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las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Haci enda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓ N - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y , como las cesantías que se reclaman son anualizadas,

del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y , como las cesantías que se reclaman son anualizadas, consideró que “deben liquidarse al 30 de diciembre (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea ; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 30 de marzo de 2022.

En Auto del 20 de abril de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue comunicada electrónicamente el día 21 de ese mes y año.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, “(…)por cuanto los docentes del FOMAG se encuentran amparadosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Sociales del Magisterio “FOMAG”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, “(…)por cuanto los docentes del FOMAG se encuentran amparadosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00094-01

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por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo par a las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Aunado a lo anterior, se observa una indebida acumulación de pretensiones en el sentido en que la demandante solicita también pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995.”

A continuación, en su defensa explicó:

“Descendiendo al tema que nos ocupa es claro que la figura jurídica de la sanción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), se origina en causas disímiles. En este sentido, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B” mediante sentencia radicado 76001-23-31-000-2009-00867-01 de 24 de enero de 2019 con ponencia de la

Administrativo, Sección Segunda Subsección “B” mediante sentencia radicado 76001-23-31-000-2009-00867-01 de 24 de enero de 2019 con ponencia de la Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dejo las siguientes enseñanzas:

(…)

Colofón de lo expuesto es claro que se trata no solo de dos regímenes completamente disimiles tanto en la liquidación como en la forma de pago, sino que además cada una de ellas tiene destinatarios distintos, pues se itera, la ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territ orial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a e scoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas

(…)

Las normas citadas deben estudiarse en concordancia con el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003 por medio del cual se reglamentan los artícu los 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho artículo describe el procedimiento que deben seguir las entidades territoriales para la afiliación de los docentes al FOMAG, iniciando con la elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG, este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y presenta

los docentes al FOMAG, iniciando con la elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG, este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones. El monto de esa deuda a pagar por vigencia una vez definido, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se comunica a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria. Esta deuda se cubre con el traslado de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPETal Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. Si estos recursos no f ueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00094-01

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En consecuencia, la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.

(…)

Ahora bien, aunado a lo anterior, no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las

(…)

Ahora bien, aunado a lo anterior, no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo.

En ese sentido, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías.

(…)

En consonancia con lo previamente expuesto, se aclara que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación.

La base de liquidación de los intereses a las cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar, saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las Entidades Territoriales de cada docente al cual se le restan los valores pagados como cesantías, a este saldo se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo descrito en el art 15 de la Ley 91 de 1989.

(…)

De la norma transcrita se concluye lo siguiente:

Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo descrito en el art 15 de la Ley 91 de 1989.

(…)

De la norma transcrita se concluye lo siguiente:

1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual q ue hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados

al FOMAG.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de con formidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio

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4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de con formidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien n o ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de c esantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de

imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)”

Finalmente, propuso las excepciones de mérito denominadas: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA; FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, PARA ASUMIR

PAGOS DE CESANTÍAS E INTERES DE CESANTIAS CUANDO LAS MISMAS SON REPORTADAS POR LA ENT IDAD TERRITORIAL EXTEMPORAMENTE; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ; PAGO DE INTERESES D E CESANTIAS POR PARTE DEL FOMAG; IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN MOR ATORIA CONTEMPLADA EN LA LEY 50 DE 1990 Y LA LEY 344 DE 1996; IMPOSIBILIDAD

OPERATIVA DE QUE SE CONFIGURE SANCIÓN MORATORIA POR

CONSIGNACIÓN TARDÍA y NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS.

-El Departamento de Sucre, no contestó la demanda.1

1 Así se dejó indicado en la sentencia de primera instancia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00094-01

Demandante: Omar Enrique Julio Blanco

1 Así se dejó indicado en la sentencia de primera instancia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00094-01

Demandante: Omar Enrique Julio Blanco Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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2.2.2. Alegatos.

En Auto del 15 de noviembre de 2022 2 el Juzgado ordenó a las partes la presentación por escrito de sus alegatos de conclusión; oportunidad en la cual solo se pronunció el Departamento de Sucre para indicar:

“los recursos para el pago de cesantías de los docentes provienen de la NACIÓN Y DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN PARA EL SECTOR EDUCACIÓN; por tanto a los entes territoriales certificados no les corresponde consignar dinero alguno para el pago por concepto de cesantías de los educadores oficiales, me permito en este punto hacer transcripción de lo indicado por la parte actora en su texto demandatorio “El FOMAG, se ha visto estos últimos diez (10) años afectados por más de 60.000 demandas en Colombia, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales o definitivas a los docentes de conformidad con lo establecido en la ley 1071 de 2006, ¿PERO SABE SEÑOR JUEZ POR QUÉ? Pues sencillamente por esta misma razón, pues cuando el docente solicita la cancelación de sus cesantías están no las tiene la entidad y no puede cancelárselas de manera oportuna, sino que tiene que esperar como lo dice el propio oficio que estamos señalando

misma razón, pues cuando el docente solicita la cancelación de sus cesantías están no las tiene la entidad y no puede cancelárselas de manera oportuna, sino que tiene que esperar como lo dice el propio oficio que estamos señalando como irregular en este acápite de conceptualización de las normas vulneradas por los actos administrativos d emandados, debe esperar a que en los meses de julio o en los meses siguientes el MINISTERIO DE HACIENDA a bien lo tenga gire los recursos de las cesantías parciales de los docentes quienes las han solicitado.

Por tanto resulta contradictorio que se preten da que el señor juez, en su sentencia condene al Departamento de Sucre, toda vez, que tanto la parte actora como la demandada ha dejado claro que esta acción extralimita las funciones/ obligaciones de mi representado, según lo establece el ARTÍCULO 57 DE L A LEY 1955 DE 2019, “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y PAGADAS por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” infiriéndose de este precepto que la obligación de las entidades territoriales para el pago de las prestaciones sociales de los docentes se LIMITA ÚNICAMENTE AL RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE ESTAS , cabe resaltar que dichas acciones las despliega no en nombre propio, sino en representación del Ministerio de Educación por mandato legal ( deber que ha sido asumido y cumplido por mi representada anualmente de manera estricta), por tanto el PAGO no se encuentra contemplado dentro de los deberes de mi defendido, ya que no se ha establecido para los departamentos una cuenta presupuestal para cubrir estos

anualmente de manera estricta), por tanto el PAGO no se encuentra contemplado dentro de los deberes de mi defendido, ya que no se ha establecido para los departamentos una cuenta presupuestal para cubrir estos gastos, dicha competencia se encuentra distribuida entre FIDUPREVISORA S.A y el FOMAG, quien fue creado por la LEY 91 de 1989 con este fin “ARTICULO 3: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”

La Parte Actora y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no alegaron de conclusión3.

2 Notificado electrónicamente el 16 de noviembre de 2022. 3 Así se dejó indicado en la sentencia de primera instancia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 19 de diciembre de 2022 4, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la parte

En Sentencia fechada 19 de diciembre de 2022 4, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, excepto la Falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el FOMAG que no prospera.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, cancélese la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información.

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“2.5. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado del expediente electrónico, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación el día 24 de julio del 2021, radicado SUC2021ER010232 (f.47-50 archivo 01).

La Secretaria de Educación Departamental envió por competencia la solicitud a la FIDUPREVISORA (f.51 archivo 01).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (f.53-55 archivo 01)

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorab