TA SUC - 70001333300920220010301-(14-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2022 , proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Viviana Esther Pereira Barvosa, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho

Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 18 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respect ivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los inter eses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fu eron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió e fectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Viviana Esther Pereira Barvosa, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 18 de

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 18 de agosto de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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“la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción

• Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del princi pio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el F OMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de

reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 31 de marzo de 20221.

En Auto del 23 de junio de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 24 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 5 de septiembre de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 5”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que “….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual e s exclusivo para las sociedades administradoras de f ondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.”.

Además, puso de presente que “las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf) NroActua 1”.

Además, puso de presente que “las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf) NroActua 1”. 2 Ver en SAMAI documento denominado “5_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroA ctua 3”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 9 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 10”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “16_CONTESTACION_11CONTESTACION DEMAND(.pdf) NroActua

12”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG. En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos en tendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.”

Así mismo , expuso que en lo que respecta a la liquidación de los intereses “ las

de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.”

Así mismo , expuso que en lo que respecta a la liquidación de los intereses “ las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera”.

A renglón seguido, explicó que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentr an girados

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentr an girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre

cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por l a Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relac ión con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia”.

Finalmente, formuló en su defensa las excepciones de mérito : I) Fa lta de legitimación en la causa por pasiva, II) inexistencia de la obligación, III) prescripción, IV) caducidad, V) procedencia de la condena en costas en contra del demandante, VI) excepción genérica.

El Departamento de Sucre y Secretaria de Educación Departamental6: También se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Igualmente, expresó que las “La intervención del Departamento de Sucre en el

se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Igualmente, expresó que las “La intervención del Departamento de Sucre en el reconocimiento de cesantías anticipadas o definitivas, se circunscribe a un trámite administrativo de evacuación de las mismas, a través de la Secretaría de Educación sin que por ellas, esté llamado a respond er bajo la figura de personalidad jurídica. Se repite, la Ley que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no le concede personería jurídica en los Departamentos, para responder por solicitud de cesantías parciales o definitivas hechas por lo s docentes, y mucho menos las consecuencias de sanciones moratorias”.

De ahí que, los entes territoriales no son los obligados a pagar las prestaciones de los docentes, dado que tal deber por mandato legal le asiste al FOMAG, razón por la cual, planteó en su defensa la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva.

6 Ver en SAMAI documento denominado “13_CONTESTACION_10CONTESTACION (.pdf) NroActua 11”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 16 de noviembre de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 16 de noviembre de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante8: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 9”: Sostuvo lo expresado en la contestación de la demanda, para concluir que los docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De otra parte, dijo que “ por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO existe una FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, por la calidad de “empleador de los docentes”, que la ostenta la entidad territorial que tiene la obligación de realizar la actividad operativa de liquidación de las cesantías no de consignación, esta actividad operativa debe examinarse a la luz de las normas sobre la administración del personal docente que inicia desde la Ley 29 de 1989 que realiza la desconcentración administrativa territorial, entregando a las entidades territoriales las funciones de administración del personal docente, dentro de las que se encontrarían su nombramiento, remoción, traslado, y control, posteriormente en el mismo sentido se emite la Ley 60 de 1993 derogada y reempl azada por la Ley 715 de 2001, el Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 y el Decreto 3752 de 2003 que fijan el papel

la Ley 60 de 1993 derogada y reempl azada por la Ley 715 de 2001, el Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 y el Decreto 3752 de 2003 que fijan el papel de nominador y administrador de los docentes en todas las entidades territoriales siendo estas las que ostentan la calidad de empleador”.

También, expresó lo pretendido por “el demandante como reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, es completamente improcedente debido (…) a que no es posible la generación de esta mora, debido al descuento mensual de los recursos de las entidades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consign ación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en

7 Ver en SAMAI documento denomin ado “23_AUTODETRASLADODEALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) NroActua 13”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 25_ALEGATOSDECONCLUSION_15ALEGATOS22103(.pdf) NroActua 16”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG.”

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG.”

El Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental10: Reitero lo expresado en la demanda, para concluir que no está llamado a responder por lo solicitado en el escrito petitorio, toda vez que los entes territoriales en el trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, actúan en representación del fondo en comento.

El representante del Ministerio Público se abstuvo de presentar alegatos de conclusión.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 16 de diciembre de 2022 11, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo12, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la pare demandada, excepto la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el FOMAG, que no prospera.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda”.

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“2.5. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente electrónico, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 18 de agosto de 2021, radicado SUC2021ER013008 (f.50-52, 56-57 archivo 01).

actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 18 de agosto de 2021, radicado SUC2021ER013008 (f.50-52, 56-57 archivo 01).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (f.45-46 archivo 01)

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles. En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son

10 Ver en SAMAI documento denominado “ 26_ALEGATOSDECONCLUSION_16ALEGATOS22103(.pdf) NroActua 17” 11 Ver en SAMAI documento denominado “29_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 20”. 12 Notificada vía correo electrónico el 19 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

12 Notificada vía correo electrónico el 19 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

En este punto, debemos manifestar que tanto la HCorte Constitucional (sentencia C-928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE-SUJ2 No 001 de 2016) se han referido al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989.

Nuestro órgano de cierre ha sostenido que la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo

91 de 1989.

Nuestro órgano de cierre ha sostenido que la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo administrador de cesantías de carácter privado. En un caso donde un servidor público afiliados al FNA, pretendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que regula la situación de los servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, en consecuencia negó el derecho a la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías:

“Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998; por consiguiente, no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, toda vez que su naturaleza jurídica está constituida a modo de correctivo pecuniario respecto del empleador que incurra en la conducta descrita en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a fin precisamente de proteger una prerrogativa, esto es, la prestación social – cesantías-, sin que pueda ordenarse su aplicación a un régimen diferente sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley.

En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es

ordenarse su aplicación a un régimen diferente sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley.

En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad; contrario a los afiliados al FNA cuya situación jurídica se gobierna por el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo. Por ende, debido a que al actor no le asiste el derecho reclamado, la Sala confirmará la sentencia de 30 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, en tanto negó la sanción moratoria pretendida por el señor Luis Eduardo González Vargas”. (Subrayado y resaltado por fuera del texto original)

Conclusión: El Juzgado declarará probadas las excepciones propuestas por la parte demandada excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG – al tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal docentey negará las súplicas de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestacionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestacionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00103-01.

Demandante: Viviana Esther Pereira Barvosa.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado.

2.6. Costas: De acuerdo