TA SUC - 70001333300920220014201-(14-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: Nº 70-001-33-33-009-2022-00142-01

Demandante: Luis Eduardo Salgado Quiroz

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 9° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 01 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda1

Luis Eduardo Salgado Quiroz , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 23 de octubre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratori a derivada del incumplimiento de la obligación de

1 Archivo DEMANDA(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pa go de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Luis Eduardo Salgado Quiroz tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Luis Eduardo Salgado Quiroz tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 23 de ju lio de 2021, el demandante solicitó el r econocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de

Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57

2Páginas 3-5 archivo DEMANDA(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la exp edición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes

manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la exp edición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los serv idores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año si guiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, a l igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el

servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos labo rales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno d e sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho

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no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora

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no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG3, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es menester memorar que de con formidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente.

Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente juris prudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se

Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente juris prudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” e ntendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998

Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las

3 Archivo 14_CONTESTACION_06CONTESTACION22142(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, m ayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que, a la demandante afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos

LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Así mismo afirmo que, no le asiste derecho a la demandante al pago de la Indemnización moratoria por consignación extempo ránea de las cesantías, así como tampoco al pago de Indemnización Moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.

Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales , falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, procedencia de la condena en costas en contra del demandante y la excepción genérica.

El DEPARTAMENTO DE SUCRE4: contesto la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el actor en contra del Departamento, por considerar que debe liberarse de responder al ente territorial de lo pretendido en la Litis por carecer de legitimación en la causa como parte pasiva, que en caso de que obre el derecho reclamado, la responsabilidad estaría exclusivamente asignada a la Nación por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

de legitimación en la causa como parte pasiva, que en caso de que obre el derecho reclamado, la responsabilidad estaría exclusivamente asignada a la Nación por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso la excepción de inexistencia de lo reclamado y falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.5 La sentencia apelada5.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 01 de junio de 2023, resolvió:

4 Archivo 18_CONTESTACION_05CONTESTACION2225(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. 5 Archivo14_SENTENCIA(.pdf) NroActua 15, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG, que no prospera.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: En firme este fallo, cancélese la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones en los sistemas de información.”

Consideró que conforme a las pruebas recaudadas la parte actora ostenta la condición de docente afiliada al FOMAG, por lo que para resolverse el asunto relativo a las cesantías e intereses, es necesario remitirse a la ley 91 de 1989, la cual regula el régimen

de docente afiliada al FOMAG, por lo que para resolverse el asunto relativo a las cesantías e intereses, es necesario remitirse a la ley 91 de 1989, la cual regula el régimen especial aplicable a estos; expresa que ante la especialidad del régimen y en aplicación al principio de inescindibilidad normativa, en el caso que nos ocupa no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990 y en la ley 52 de 1975 que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

Frente al principio de favorabilidad invocado por la accionante, expresa el juzgado que las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical , y que de acuerdo a lo establecido por el Honorable Concejo de Estado en sentencia CE -SUJ2 N° 001 de 2016, en lo concernien te al régimen especial previsto en la ley 91 de 1989 dicho órgano ha sostenido la sanción de la Ley 50 de 1990 sólo aplica para a los servidores cuyas cesantías reposan en un fondo administrador de cesantías de carácter privado. Cita que en un caso donde u n servidor público afiliados al FNA, pretendía la aplicación de la Ley 50 de 1990, la sección segunda manifestó que la Ley 432 de 1998, que regula la situación de los servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, así:

situación de los servidores afiliados al FNA, no prevé sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, así:

“Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998; por consiguiente, no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, toda vez que su naturaleza jurídica está constituida a modo de correctivo pecuniario respecto del empleador que incurra en la conducta d escrita en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a fin precisamente de proteger una prerrogativa, esto es, la prestación social – cesantías- , sin que pueda ordenarse su aplicación a un régimen diferente sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley.

En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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que han escogido un fondo administ rador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad; contrario a los afiliados al FNA cuya situación jurídica se gobierna

que han escogido un fondo administ rador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad; contrario a los afiliados al FNA cuya situación jurídica se gobierna por el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo. Por ende, debido a que al actor no le asiste el derecho reclamado, la Sala confirmará la sentencia de 30 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, en tanto negó la sanción moratoria pretendida por el señor Luis Eduardo González Vargas”.

En atención a lo anteriormente expresado, el juzgador de primera instancia resuelve negar las pretensiones de la demanda, por cuanto a la demandante no le corresponde aplicación a la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, y decide declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demanda da excepto la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG.

El recurso de apelación.

La PARTE DEMANDANTE6 inconforme con esta decisión, por intermedio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

Que la negatividad del juzgado recae, en que los docentes hacen parte de un régimen de especial protección, por lo cual no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no obstante, la parte actora argumenta que esta situación ya ha

especial protección, por lo cual no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no obstante, la parte actora argumenta que esta situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, inclusive por sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial está dirigida a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tie mpo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

Arguye, que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables ya que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones, expresa que si en determinada situación el contenido de esta norma no regula una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C -741 de 20121 y C -486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales son equivalentes a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

También es necesario aclarar cuál es ese tratamiento especial a los docentes sobre el pago de los intereses de cesantías, como quedó establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989:

6 Archivo 23_RECEPCIONRECURSOAPELACION_18APELACIONSENTENCIA(.pdf) NroActua 23, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

del artículo 15 de la ley 91 de 1989:

6 Archivo 23_RECEPCIONRECURSOAPELACION_18APELACIONSENTENCIA(.pdf) NroActua 23, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada añ o, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mi smo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Según lo expuesto, quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente interpretación desfavorable asumida por el a -quo, por lo que conforme a los elementos de juicio que reposan en el expediente y los que se pretenden hacer valer mediante el recurso de alzada, por lo que solicita conceder las pretensiones de la demanda.

desfavorable asumida por el a -quo, por lo que conforme a los elementos de juicio que reposan en el expediente y los que se pretenden hacer valer mediante el recurso de alzada, por lo que solicita conceder las pretensiones de la demanda.

3. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte fue admitido mediante auto del 17 de enero de 20247 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.1 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

7 Archivo 2_AUTOADMITE(.docx) NroActua 3, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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4.3 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.3.1 Del régimen de cesantías de los docentes

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4.3 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.3.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relac ionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y

costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los do centes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculad os a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculad os a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que seNulidad y Restablecimiento del Derecho

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