TA SUC - 70001333300920220022601-(08-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01

Demandante: Dilia Patricia Benítez Calle Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Dilia Patricia Benítez Calle , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 3 de diciembre de 2021 producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 3 de septiembre de 2021

Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 3 de diciembre de 2021 producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 3 de septiembre de 2021 “…mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pagoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01

Demandante: Dilia Patricia Benítez Calle Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado d e los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder

adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO

FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dis pone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01

Demandante: Dilia Patricia Benítez Calle Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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2.1.2. Hechos:

Como fundamento fáctico relevante de las pretensiones, se narró en la demanda que el 3 de septiembre de 2021 la señora Dilia Patricia Benítez Calle, en calidad de docente en los servicios educativos estatales, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi represen tado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi represen tado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01

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las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hac ienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACI ÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de

NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y, como las cesantías que se reclaman son anualizadas, consideró que “deben liquidarse al 30 de diciembre (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 14 de junio de 2022.

En Auto del 23 de junio de 20221 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue comunicada electrónicamente el día 24 de ese mes y año.

En Email de fecha 1º de septiembre de 2022 , se notificó personalmente la admisión de la demanda al extremo demandado, al Agente de Ministerio Púbico y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

En Email de fecha 1º de septiembre de 2022 , se notificó personalmente la admisión de la demanda al extremo demandado, al Agente de Ministerio Púbico y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

1 Notificado electrónicamente el 26 de julio de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01

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2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó la demanda.

-El Departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda en la medida, y en su defensa expuso:

“De forma respetuosa manifiesto mi oposición a todas y cada una de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico y en ese sentido solicito, se sirva declarar probadas las excepciones propuestas y en consecuencia despachar de forma desfavorable cada una de las pretensiones de la demandante.

En el presente asunto se advierte a prima facie, y así lo confiesa el demandante, que solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el Reconocimiento y Pago de las Cesantías Definitivas.

Por otro lado, es preciso aclarar que la Secretaria de Educación Departamental

demandante, que solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el Reconocimiento y Pago de las Cesantías Definitivas.

Por otro lado, es preciso aclarar que la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones económicas, en este caso CESANTIAS DEFINITIVAS; por esta razón no existe vulneración de derechos.

En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA S.A., para su aprobación, con base en dicha aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.

Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter NACIONAL; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción.

De manera respetuosa ruego a su despacho se sirva declarar probadas las excepciones propuestas y en consecuencia despachar de forma desfavorable cada una de las pretensiones de la demandante”.

Y continuó:

Para el caso subjudice, nos permitimos manifestar que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica

cada una de las pretensiones de la demandante”.

Y continuó:

Para el caso subjudice, nos permitimos manifestar que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de ésta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin.

Para esto es necesario recordar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de Diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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La parte demandante reconoce plenamente que la Secretaría de Educación Departamental actúa en nombre y re presentación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien debe resolver la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales, en ese sentido, están reconocidas dos situaciones, la primera que el Secretario de Educación no está actuando en nombre del Departamento de Sucre, si no que por disposición legal actúa en representación del Nación, Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

de Educación no está actuando en nombre del Departamento de Sucre, si no que por disposición legal actúa en representación del Nación, Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la segunda que a partir de esa fecha se encuentra reconocidas y pagadas las cesantías definitivas solicitadas”.

A con tinuación propuso como excepciones de mérito: .1. FALTA DE LEGITIMACION DE LA CAUSA POR PASIVA.2. COBRO DE LO NO DEBIDO.3.

DE OFICIO LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL PROCESO O GENERICAS.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 23 de noviembre de 20222 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Dentro de la oportunidad otorgada, alegó de conclusión la Parte Actora para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En efecto, concretamente, sostuvo:

“(…) No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino debe girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones.

Es como justificar que en el servicio privado un empleador maneja a su antojo el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar.

En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede

el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar.

En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Así las cosas, quedan plant eados los fundamentos que descomponen la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, SOLICITANDOLE muy respetuosamente a la JUEZ de conocimiento, acceder a las suplicas de la demanda”.

2 Notificado electrónicamente el 24 de noviembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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A su turno, la NaciónMinisterio de Educación - Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, concluyó:

“De acuerdo con las pretensiones y supuestos de hecho en los que se soporta

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A su turno, la NaciónMinisterio de Educación - Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, concluyó:

“De acuerdo con las pretensiones y supuestos de hecho en los que se soporta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el demandante, se puede concluir que los problemas jurídicos que debe entrar a resolver la jurisdicción contenciosa administrativa corresponden a los siguientes:

 ¿Se configuran, en el caso concreto de la docente DILIA PATRICIA BENITEZ CALLE, los presupuestos necesarios para el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990 y el pago de indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías?

 ¿Cómo se garantiza el principio de inescindibilidad de la norma en el régimen especial de las cesantías de los docentes?

A efectos de que el Despacho cuente con los argumentos suficientes para desatar el presente litigio, muy respetuosament e procedemos a realizar una puntual exposición de los aspectos que, a nuestro juicio, permiten concluir que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la parte demandante, lo cual procedemos a desarrollar en los siguientes términos.

(…)

Con lo hasta aquí expuesto, podemos aproximarnos a las siguientes conclusiones:

1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para c ada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial,

fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para c ada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

4. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

5. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

(…)

Con base a los elementos ampliamente analizados, principalmente lo relativo a la imposibilidad física y jurídica de efectuar consignaciones de cesantías en

de sanción.

(…)

Con base a los elementos ampliamente analizados, principalmente lo relativo a la imposibilidad física y jurídica de efectuar consignaciones de cesantías en cuentas individuales de los docentes del FOMAG, procedemos a abordar losNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01

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problemas jurídicos planteados e n la demanda, con la intención de que, muy respetuosamente, el operador judicial de esta causa los considere dentro de su decisión.

 ¿Se configuran, en el caso concreto de la docente DILIA PATRICIA BENITEZ CALLE los presupuestos necesarios para el recon ocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990 y el pago de indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías?

No se configuran, en el caso de la docente DILIA PATRICIA BENITEZCALLE, los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido

de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantí as a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálc ulo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

 ¿Cómo se garantiza el principio de inescindibilidad de la norma en el régimen especial de las cesantías de los docentes?

Atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional en la Sentencia C-098 de 2018, encontramos que para garantizar el principio de inescindibilidad de la norma se deben atender, en su integridad, las normas que gobiernan, en este caso, el régimen especial de los docentes del FOMAG. Al aplicar esas normas, encontramos este sistema no contempla cuentas individuales para cada docente, luego entonces no se da el hecho o acto de la consignación de las cesantías, con lo cual, no es posible extender una sanción que exclusivamente está contemplada para los casos de omisión o consignación tardía de las cesantías.

(…)

Por lo anterior, se puede concluir que la sentencia SU98 de 2018 no guarda

está contemplada para los casos de omisión o consignación tardía de las cesantías.

(…)

Por lo anterior, se puede concluir que la sentencia SU98 de 2018 no guarda identidad fáctica para darle aplicabilidad al presente caso, como también es dable afirmar que dentro del ordenamiento jurídico no existe norma que imponga la obligación de consigna ción de cesantías por parte del Fomag y/o las secretarías de educación certificadas en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990, como tampoco existe al interior de sistema FOMAG cuentas individuales para cada docente, en razón a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración

(…)”.

El Departamento de Sucre, no alegó de conclusión.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01

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3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 10 de febrero de 20233, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, cancélese la radicación y archívese el

“PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, cancélese la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“2.4. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Departamental el día 03 de septiembre de 2021, radicado SUC2021ER015496 (f. 48-51 archivo 01 expediente electrónico).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021 (f. 52-53 archivo 01 expediente electrónico).

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa1 , no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a lo s trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a lo s trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisio nes no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

En este punto, debemos manifestar que tanto la H - Corte Constitucional (sentencia C-928 de 2006), como el H. Consejo de Estado (sentencia CE-SUJ2 No 001 de 2016) se han referido al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989.

3 Notificada vía correo electrónico el 13 de febrero de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01

91 de 1989.

3 Notificada vía correo electrónico el 13 de febrero de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00226-01 Demandant