TA SUC - 70001333300920220030201-(17-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-009-2022-00302-01

Demandante: Eider Francisco Benavidez Hernández Demandado: Nación-Ministerio de Educación - Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Temas: Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación /régimen de transición / docente vinculada al servicio educativo oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte d emandante contra la sentencia proferida el día 29 de mayo de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

El señor EIDER FRANCISCO BENAVIDEZ HERNÁNDEZ , por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 8 de

MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 8 de mayo de 2022, frente a la petición presentada el día 8 de febrero de 2022, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

1. Declarar que el actor tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 31 de mayo de 2021.

1. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir de 31 de mayo de 2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01

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iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO, dar

iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A.

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

1. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

1. Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el r espectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

1. Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con

nómina.

1. Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

1. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.

Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que:

Nació el 31 de mayo de 1966, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

fue vinculado por órdenes de prestación de servicios en la Secretaría de Educación de Sincelejo como Docente, así:

• ALCALDÍA DE SINCÉ: 31/05/1996 a 26/01/1998. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 02/02/1998 a 30/04/1998. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 15/02/1999 a 10/02/2003. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 18/03/2004 a 28/04/2005. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 29/04/2005, hasta la fechaNulidad y restablecimiento del derecho

• DEPARTAMENTO DE SUCRE: 18/03/2004 a 28/04/2005. • DEPARTAMENTO DE SUCRE: 29/04/2005, hasta la fechaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01

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Tiene sentencia proferida a su favor, el 14 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que reconoce la exis tencia de una verdadera relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado por OPS , entre el 15 de febrero de 1999 , y el 10 de febrero de 2003.

Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculado a la docencia oficial en el año 200 5 y hasta la fecha de presentación de esta demanda, se desempeña como docente oficial en esta entidad.

Como se observa en el certificado de tiempo de servicio aportado , hasta la fecha de presentación de esta demanda, se desempeña como docen te en esta entidad.

Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 31 de mayo de 2021, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado.

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, negó el reconocimiento del derecho, acto

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, negó el reconocimiento del derecho, acto que no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fund ado y además carente de toda coherencia legal.

La actividad como docente oficial, por de más de 20 años a la docencia oficial, tener más de 55 años de edad y estar vinculado antes de 23 de junio de 2003, le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación.

Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda : Ley 33 de 1985 , artículo 1° inciso 2° ; Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993 , artículo 115; Ley 100 de 1993 , artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2.

En el concepto de violación , se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que , los docentes, por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación.

Los docentes que se vinculen d espués de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional. Esto

Los docentes que se vinculen d espués de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional. Esto permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional. En elNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Página 4 de 23

tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de ju bilación ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la 91 de 1989.

En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes, dicho de otra forma, los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, d e conformidad con las normas vigentes.

Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad,

vigentes.

Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión.

La actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculad a para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Por consiguiente, el acto administrativo vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y, por lo tanto , debe declararse su nulidad.

1.2. Contestación de la demanda. Contestó el Departamento de Sucre -Secretaría de Educación Departamental, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Formuló las excepciones de Inexistencia de lo reclamado y falta de legitimación en la causa por pasiva, esto, por cuanto el Departamento de Sucre, no está oblig ado a responder en este asunto, toda vez que se encuentra probado en el expediente, que se le reconoció al actor, las cesantías solicitadas y posteriormente le fueron canceladas, pero como lo que se pretende es el pago de la sanción moratoria la cual es improcedente por pretender el cobro al Departamento toda vez que el no administra estos recursos sino el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio quien lo realizar a través de la Fiduprevisora S.A.

improcedente por pretender el cobro al Departamento toda vez que el no administra estos recursos sino el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio quien lo realizar a través de la Fiduprevisora S.A. Aunado, porque la Secretaría de Educación Departamental legalmente no es la competente para efectuar el pago de las cesantías solicitadas por docentes, toda vez que por naturaleza económica esta recae sobre el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio quien administra losNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Página 5 de 23

recursos a través de la Fiduprevi sora S.A. por lo anterior la entidad no está llamada a responder en este asunto. El Ministerio de Educación-Fomag, no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo , profirió sentencia el 29 de mayo de 2023, negando las súplicas de la demanda.

Argumentó el A-quo:

“Pues bien, de conformidad con la legislación y jurisprudencia aplicables al caso, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión de jubilación a la edad de 55 años, por no ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003.

Lo anterior, por cuanto su vinculación a la docencia oficial de forma legal y reglamentaria se dio a partir del 18 de marzo de 2004 y las vinculaciones anteriores fueron a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable, al no otorgar la calidad de servidor público, sólo reconocer derechos económicos laborales. Así

fueron a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable, al no otorgar la calidad de servidor público, sólo reconocer derechos económicos laborales. Así mismo, se tiene que la vinculación entre 1996 a 1998 no fueron en la docencia oficial, por lo cual, no pueden ser tenidas en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable.

Si bien es cierto el tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios debe ser tenido en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo de servicios como uno de los requisitos para acceder a la pensión, - tal como lo indicó la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al resolver las pretensiones de la demanda presentada por el accionante bajo el radicado 2005 - 02752, aplicando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades a su favor -, tal decisión no le otorgó la calidad de empleado público, durante el tiempo laborado por OPS, al carecer de los requisitos para ello, pues d ebe acceder al cargo a través de nombramiento y posesión, lo cual no ocurrió.

Conclusión: El régimen pensional aplicable, nace de la vinculación legal y reglamentaria, como empleado público, por lo que, en este caso al haber ingresado el 18 de marzo de 2004 vinculado en provisionalidad, a través de nombramiento y posesión, se aplican la legislación contenida en el art. 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen de prima media de Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que exige para el reconocimiento del derecho pensional la edad de 57 años.

Como consecuencia de lo expuesto, el Juzgado declarará probadas las excepciones

es decir, el régimen de prima media de Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que exige para el reconocimiento del derecho pensional la edad de 57 años.

Como consecuencia de lo expuesto, el Juzgado declarará probadas las excepciones de mérito y negará las suplicas de la demanda, pues al determinarse que al actor no le asiste el derecho a la pensión reclamada, a los 55 años de edad, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija a acto acusado”.

1.3. El recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demand ante interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

“(…) Las consideraciones esbozadas para no acceder a las pretensiones solicitadas no se adecuan a la situación fáctica de las normas previstas para el reconocimiento prestacional del docente demandante, conforme a las siguientes precisiones: La normatividad y régimen prestacional aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Por medio de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con e l fin de atender entre otros, las prestacionesNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Página 6 de 23

sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y se señaló como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

Del artículo 15 de la Ley 91 de 198 9, se concluye que, quienes se vinculen

señaló como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

Del artículo 15 de la Ley 91 de 198 9, se concluye que, quienes se vinculen desde el 1° de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos de orden nacional, tales como, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las que se expidan a futuro.

Del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, se presume que, los docentes son empleados oficiales de régimen especial, ello con respecto de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso, re cibir simultáneamente pensión y sueldo, entre otros. No obstante, con respecto de la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento.

Ahora, para determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se debe tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio, toda vez que si el maestro se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a reg ir la ley 812 de 2003, se le aplicará el régimen vigente a su posesión, conforme al marco normativo es la ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.

Es así como, los docentes que se encuentran amparados por la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la ley 91 de 1989; los cuales gozan

es el de la Ley 100 de 1993.

Es así como, los docentes que se encuentran amparados por la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la ley 91 de 1989; los cuales gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, como lo son Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, como el caso de mi poderdante que cuenta con cotizaciones en CAJANAL desde el año 1984.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión que será 57 años hombre y mujeres, conforme la ley 812 de 2003 y Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Que tal y como se manifestó en el escrito de la demanda y los alegatos de conclusión, los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos la Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso.

Es suficiente para asumir q ue es beneficiario de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, requiriendo el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios.

A pesar de que el A quo determinó que la demandante laboró antes del año 2003, indica que no es benefi ciara del régimen de la Ley 33 de 1988 dado que no acreditó los aportes respectivos y por ello este tiempo no puede

A pesar de que el A quo determinó que la demandante laboró antes del año 2003, indica que no es benefi ciara del régimen de la Ley 33 de 1988 dado que no acreditó los aportes respectivos y por ello este tiempo no puede tenerse en cuenta, sin embargo, la Ley 812 de 2003, es clara en su artículo 81 al respecto.

En el caso concreto, al debatirse el derecho pensional de una persona de la tercera edad, debe ser aplicada la postura más favorable, que en este caso es el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Así mismo, en reciente sentencia del 17 de junio de 2022, el Consejo de Estado, bajo radicado 4678 -2021, Magistrado Ponente: Dr. William Hernández Gómez, se pronunció respecto a la vinculación por medio órdenes de prestación de servicios suscritas de una docente con el Municipio deNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Página 7 de 23

Sogamoso, en donde precisó respecto del tiempo laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicio, el cual se debe tener en cuenta como tiempo de servicios, sin que haya necesidad de que se haya declarado relación laboral, teniendo en cuenta que la labor docente independiente del tipo de contratación, se entiende que en este vínculo se encuentran configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral.

Por ende, el tiempo laborado como docente por orden d e prestación de servicios por parte de mi mandante se debe tener en cuenta como tiempo de servicio, y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial,

configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral.

Por ende, el tiempo laborado como docente por orden d e prestación de servicios por parte de mi mandante se debe tener en cuenta como tiempo de servicio, y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial, quedando exceptuado de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A la fecha la docente sigue laborando y cotizando al Fondo Nacional De prestaciones Sociales del Magisterio bajo el nombramiento en propiedad, es decir, que actualmente cuenta con más de 20 años de servicio por medio de órdenes de prestación de servicios y como docente en propiedad con aportes realizados al FOMAG.

En el presente caso se demostró que mi poderdante tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en provisionalidad y mediante órdenes de prestación de servicios, por ello, e s dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Es claro entonces que el régimen de pensión en el sector oficial docente contempla varios parámetros y por tratarse de entidades del sector público la pensión de jubilación está consagrada según normatividad vigente en 20 años de servicios y 55 años de edad siempre y cuando la primera fecha de vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 esto es el 27 de junio de 2003, contemplado además que los tiempos pueden ser

años de servicios y 55 años de edad siempre y cuando la primera fecha de vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 esto es el 27 de junio de 2003, contemplado además que los tiempos pueden ser discontinuos y habla además de tiempos en el sector público sin discriminar fondo de pensión, pues como se dijo anteriormente en la pensión por cuotas partes cada fondo responderá por el tiempo de servicios que presto la persona en cada fondo.

Teniendo en cuanta lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, dado que el demandante fue vinculado por primera vez al sector educativo oficial antes del 2003, tal y como se puede constatar con las pruebas arrimadas al expediente, y tiene más de 55 años de edad, pues, nació el 26 de diciembre de 1964, por lo que en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y de los dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A”.

En los anteriores términos sustenta el recurso, y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda.

1.4. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 28 de febrero de 2024. En esta oportunidad procesal, las partes no se pronunciaron y el ministerio público no rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Página 8 de 23

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Página 8 de 23

El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación 1, la Sala deberá establecer, si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a l a regulación de la Ley 33 de 1985, aplicando 55 años de edad y 20 años de servicios. De ello dependerá si se revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia.

2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.

La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, el demandante no cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto, teniendo en cuenta que, al tratarse de una docente vinculada con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no es procedente accede r al reconocimiento y pago a la pensión con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

2.3.1. El régimen pensional docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la maner a como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente

asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2022 00302 01 Página 9 de 23

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de