TA SUC - 70001333300920220034201-(26-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00342-01

Demandante: Oneida Lourdes Herrera Jiménez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 28 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Oneida Lourdes Herrera Jiménez , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o pres unto configurado el 16 de diciembre de 2021 producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 16 de

Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o pres unto configurado el 16 de diciembre de 2021 producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 16 de septiembre de 2021 “…mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 d e febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también n iegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

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cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecu toria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y e l DEPARTAMENTO DE SUCRE - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN

comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento fáctico relevante de las pretensiones, se narró en la demanda que el 16 de septiembre de 2021 la señora Oneida Lourdes Herrera Jiménez, enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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calidad de docente en los servicios educativos estatales, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NU LIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta

administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NU LIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tien en legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional

Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después

CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y , como las cesantías que se reclaman son anualizadas, consideró que “deben liquidarse al 30 de diciembre (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fo ndo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea ; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 6 de julio de 2022.

En Auto del 20 de septiembre de 20221 el Juzgado admitió la demanda.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó la demanda.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó la demanda.

1 Notificado electrónicamente el 21 de septiembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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-El Departamento de Sucre , se opuso a la prosperidad de lo pretendido en la demanda, y en su defensa propuso las excepciones denominadas:

 Falta de Legitimación en la causa por pasiva: Respecto a la excepción sobre falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales frente al reconocimiento y pago de reliquidación de cesantías de docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha sido reiterativo por parte de la Jurisdicción Contenciosa: “que los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes afiliados al Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAGtramiten el reconocimiento y pago de cesantías, la cual está a cargo de esta última.

(…)

En el caso concreto se evidencia que, si bien, la GOBERNACION DE SUCRE elaboró el proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento de la cesantía del demandante aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste

En el caso concreto se evidencia que, si bien, la GOBERNACION DE SUCRE elaboró el proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento de la cesantía del demandante aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste lo suscribió en representación de dicho Fondo, razón por la cual el ente territorial se sustrae de la relación sustancial que dio origen a la demanda, por lo que de acuerdo con lo anteriormente expuesto el GOBERNACION DE SUCRE no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docent es, y ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud y haberse hecho efectivo el pago.

Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago recae al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que las entidades accionadas, son las llamadas a responder por lo demandado por la actora.

(…)

Aclarado lo anterior, es evidente la falta de legitimación en la causa respecto al ente territorial para responder por las pretensiones del demandante, pues no posee relación, ya que el llamado a pagar la sanción moratoria de los docentes de losNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00342-01

Demandante: Oneida Lourdes Herrera Jiménez

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establecimientos educativos del sector oficial es el mencionado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

En ese orden d e ideas, no se encuentra justificada la responsabilidad de mi defendido en la presente causa, por tal motivo se solicita, declarar probada la excepción propuesta.

De esta manera, si existió mora en el pago posterior a los 70 días es un hecho que se encuentra por fuera del dominio del ente territorial porque dicho pago recae única y exclusivamente en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – adscrito al Ministerio de Educación Nacional como se explicó anteriormente y por ello me p ermito citar los siguientes precedentes judiciales que dan certeza de esta afirmación:

(…)

En ese orden de ideas, se tiene que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es la obligada a pagar al accionante, por concepto de indemnización y/o sanción moratoria, en el lapso de tiempo señalado en el párrafo inmediatamente anterior, en caso de así considerarlo su señoría. Esta excepción por ser de las llamadas “previas”, debe resolverse en la audienc ia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.

 Cobro De Lo No Debido: las sumas adeudadas al docente, cuyo reconocimiento se busca en esta demanda por concepto de sanción moratoria, la cual, una vez

180 del CPACA.

 Cobro De Lo No Debido: las sumas adeudadas al docente, cuyo reconocimiento se busca en esta demanda por concepto de sanción moratoria, la cual, una vez analizada la normatividad, y jurisprudencia citada, es un proceso mediante el cual hay que determinar si como demandante tiene o no el derecho al pago de unas sanciones moratorias de las cesantías reconocidas.

(…)

2.2. Así las cosas, la secretaria de educación departamental. Solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones

moratorias.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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2.3. Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago el reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por el accionante, solo fue exped ido formalmente por el departamento de sucre, tal como se desprende al dar lectura textual del encabezado de la Resolución N° 1135 de

pago el reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por el accionante, solo fue exped ido formalmente por el departamento de sucre, tal como se desprende al dar lectura textual del encabezado de la Resolución N° 1135 de septiembre 08 de 2014, donde consta que la secretaria de educación actúa en nombre y representación de la nación, fondo na cional de prestaciones del magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley 91 de 1089, el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el decreto 2831 de 2005.

2.4. Por lo anterior mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados al accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del a cto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de cobro de lo no debido”

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 1º de junio de 20232 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 1º de junio de 20232 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Dentro de la oportunidad sólo alegó de conclusión la Parte Actora, para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda para lo cual sostuvo: “En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo ha cen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. (…)

2 Notificado electrónicamente el 2 de junio de 2023NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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Así las cosas, quedan planteados los fundamentos que descomponen la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, SOLICITANDOLE muy respetuosamente a la JUEZ de conocimiento, acceder a las suplicas de la demanda.”

Así las cosas, quedan planteados los fundamentos que descomponen la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, SOLICITANDOLE muy respetuosamente a la JUEZ de conocimiento, acceder a las suplicas de la demanda.”

A su turno, el Departamento de Sucre insistió en la prosperidad de las excepciones formuladas en l a contestación de la demanda y en la no prosperidad de las pretensiones de la misma.

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no alegó de conclusión.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 28 de junio de 20233, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia archívese el expediente, previas anotaciones en los sistemas de información.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

2. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico: Consiste en determinar si el acto administrativo acusado está viciado de nulidad, y en consecuencia, si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías (año 2020), e indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías (año 2020), e indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

El Juzgado negará las pretensiones de la demanda, considerando que la parte actora no tiene derecho a los conceptos reclamados. Para sustentar la tesis planteada, estudiaremos los siguientes aspectos: i) Regímenes de cesantías, ii) Sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía consagrada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 iii) Régimen especial docente y diferencias con el régimen general, iv) caso concreto.

(…)

3 Notificada vía correo electrónico el 29 de junio de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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2.4. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente electrónico, se encuentra acreditado que la parte actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora ante la Secretaría de Educación el día 16 de septiembre de 2021, radicado SUC2021ER017731 (fls 48-50 archivo 01).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 27 de marzo de

SUC2021ER017731 (fls 48-50 archivo 01).

En el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, se registra como fecha de consignación de los intereses a las cesantías el 27 de marzo de 2021 (fl. 51-54 archivo 01).

Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

Frente al argumento relativo a la existencia de decisiones que a través de la jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia

jurisprudencia invocan el principio de favorabilidad, el Juzgado no pretende desconocer que esta afirmación es cierta, no obstante, las citadas decisiones no comparten identidad con el caso bajo examen, ni obedecen a la existencia de un criterio unificado de la sección segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, que implique la obligación de ceñirse al precedente vertical.

(…)

Conclusión: El Juzgado declara probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negará las súplicas de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestaciones reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado.

2.5. Costas: De acuerdo a lo normado por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sección Segunda, 7 de abril de 2016), pese a resultar vencida la parte actora, no se condenará en costas, por no haberse comprobado su causación, en atención al criterio objetivo - valorativo, para la imposición de la condena en costas”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora interpuso4 Recurso de Apelación, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS

4 En memorial electrónico recibido el 4 de julio de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS

4 En memorial electrónico recibido el 4 de julio de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Con sejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docente s se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización

CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años despué s de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, sit uación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la

despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 d