TA SUC - Sentencia 01-2024-00083-01 (27-05-2026)

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Sincelejo, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026)

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1. OBJETO DE DECISIÓN

Procede la Sala, a dirimir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia datada 25 de noviembre de 2025 proferida por el Juzgado 601 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, mediante la cual, se concedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones

ANDRÉS RICARDO BOTIA SILVA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que:

1. Se inaplique la palabra “únicamente” contenida en el Decreto 382 de 2013, modificado por el Decreto 1271 de 2015.

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. DS-SRANOC-GSA1838 del 3 de mayo del 2024, mediante el cual, se negó la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales laborales causadas desde el 1 de junio

del 2023, contabilizando como factor salarial la bonificación judicial.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que:

• Se condene a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reliquidar y pagar la diferencia de sueldos, que resulte contabilizando como factor salarial la bonificación judicial y todas las prestaciones sociales laborales causadas desde el 1 de junio del 2023 en adelante. - Que dichos valores se reconozcan debidamente indexados y con sus respectivos intereses. - Que se condene en costas a la demandada. - Se ordene el cumplimiento de la sentencia, en los términos del artículo 192 del CPACA.

2.2. Hechos

ANDRÉS RICARDO BOTIA SILVA labora con la Fiscalía General de la Nación, desde el 1º de junio del 2023, ocupando actualmente el cargo de Secretario Administrativo II en la Seccional Sincelejo.

Debido al cargo desempeñado, tiene derecho a que su remuneración se le cancele desde el 1º de junio del 2023 en adelante, teniendo en cuenta como factor salarial la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013.

Por lo anterior, el 16 de abril del 2024 solicitó ante la demandada la reliquidación de todas sus prestaciones sociales, contabilizando como factor salarial la bonificación judicial y el pago de la diferencia salarial; petición que fue negada y confirmada mediante el acto administrativo que se demanda.

2.3. Concepto de violación

Como normas violadas por los actos administrativos demandados, se invocan: Constitución Política de Colombia: los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 58 y 230; artículos 2 literal a) y 15 de la Ley 4 de 1992; Decreto 10 de 1993; artículo 27 del C.C., Decreto 1251 de 2009; artículo 5º de la Ley 153 de 1887; artículo 115 de la Ley 1395 de 2010; artículo 4º de la Ley 169 de 1896 y artículo 137 del CPACA.

En el concepto de violación, se indica que “con la expedición de los actos administrativos demandados de nulidad, se configura una falsa motivación, al no incluir el valor de la Bonificación Judicial como factor salarial, por lo que es procedente la declaratoria de nulidad solicitada. Sobre esta materia de derechos, la jurisdicción administrativa en desarrollo de las anteriores decisiones del Consejo de Estado ha ido enfatizando que todo lo concerniente a pagos por concepto del trabajo, son factores salariales, y por ello se deben contabilizarse para la liquidación de salarios y todas las prestaciones sociales”.

2.4. Contestación de la demanda

La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico, por cuanto, los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley.

Así mismo, expone:

“• DE LA APLICACIÓN DEL DECRETO 0382 DE 2013 Y RESPECTO DE LA NIVELACIÓN.

Así mismo, expone:

“• DE LA APLICACIÓN DEL DECRETO 0382 DE 2013 Y RESPECTO DE LA NIVELACIÓN.

… es viable aclarar que si bien la nivelación salarial ordenada en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no estaba sujeta a ningún referente porcentual para la nivelación y ajuste de las asignaciones salariales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el Gobierno Nacional, al dictar en el año 1993 los decretos que desarrollaron dicha disposición, otorgó incrementos que superaron en muchos casos el 100% del salario que devengaban tales servidores en el año inmediatamente anterior.

De igual manera, debe anotarse que con la expedición de estos regímenes se eliminaron las dispersiones de ingreso salarial mensual preexistentes en estos organismos al amparo del anterior régimen; con lo que se acató plenamente la disposición contenida en la Ley 4ª de 1992 respecto del estudio de nivelación de las remuneraciones mensuales correspondientes a empleos de igual naturaleza y complejidad funcional.

• DE LAS NEGOCIACIONES COLECTIVAS Y LOS ACUERDOS QUE GENERARON LA BONIFICACIÓN JUDICIAL

… Entonces, es claro que: i) la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 es producto de un Acuerdo logrado mediante negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional que reconoce la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo”, sin que se alteren los mínimos legales, pues en este caso lo que ocurrió fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía; y ii) que dicha bonificación adicional a su vez se creó sobre la base de unos recursos específicos que destino el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal.

Por lo que se concluye que en conjunto, las autoridades y los propios representantes sindicales negociaron, concertaron y aprobaron la fórmula salarial finalmente plasmada en el Decreto 382 de 2013, así como el establecimiento de que la bonificación judicial solo constituiría factor salarial para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, asegurando con ello la concertación de lo pretendido por ambas partes del conflicto laboral.

Ahora bien, si la parte demandante considera que los negociadores designados por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación no cumplieron a cabalidad con sus compromisos, no es precisamente la acción de simple nulidad (art. 137 Ley 1437/11) o de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Ley 1437/11) el escenario propicio o adecuado para descalificarlos, ni tampoco para pretender desconocer los acuerdos finalmente alcanzados, sino por el contrario se debió demandar la legalidad y constitucionalidad del Decreto No. 382 de 2013 mediante una Acción de Inconstitucionalidad.

• EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Para el caso del Decreto 0382 de 2013, que contiene y crea la bonificación judicial, se ha observado que cumple con todos los parámetros necesarios para determinar que es plenamente constitucional tanto el plano formal como material o sustantivo, es decir en la forma en la que fue promulgado, como en su contenido /…/”

Propone las excepciones denominadas: constitucionalidad de la restricción del carácter salarial; aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013; legalidad del fundamento normativo particular; cumplimiento de un deber legal; cobro de lo no debido; buena fe; y prescripción de los derechos laborales.

2.5. Sentencia apelada

El Juzgado 601 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, mediante sentencia el 25 de noviembre de 2025, resolvió:

2.5. Sentencia apelada

El Juzgado 601 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, mediante sentencia el 25 de noviembre de 2025, resolvió:

“Primero: INAPLICAR por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto No. 382 de 2013 y los Decretos subsiguientes que lo modifiquen, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Lo anterior, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales del demandante.

Segundo: Declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. DS SRANOC-GSA-18-000038 del 3 de mayo de 2024.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a RECONOCER Y PAGAR al señor Andrés Ricardo Botia Silva, las diferencias que se generen por la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas a partir del 1° de junio de 2023 en adelante, teniendo en cuenta para ello la bonificación judicial como factor salarial; factor que deberá en lo sucesivo seguir siendo base de la liquidación de todas las prestaciones sociales que devengue la actora al constituir salario. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación.

El ente demandado efectuará los descuentos por concepto de aportes para pensión y salud sobre los factores que se incluyan al demandante al momento de realizar la reliquidación y pago, aquí ordenada.

Cuarto: Condenar a la entidad demandada que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional”

Fundamenta el A-quo:

“Este juzgado considera que la bonificación judicial sí tiene carácter salarial, ya que se creó para nivelar los ingresos y se reconoció como un incremento del salario de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por lo que, al restringirle dichos efectos para liquidar las prestaciones sociales constituye una disminución del monto reconocido desmejorando el valor de las mismas, quebrantando así lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, que dispuso el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado.

En ese sentido, el decreto 382 de 2013 creó una bonificación judicial que constituye salario para la base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero restringiéndola para la liquidación de las prestaciones sociales, razón que convierte en ilegal dicha restricción.

Por tanto, considera esta judicatura que los actos administrativos demandados y los Decretos No. 382 de 2013 y subsiguientes que lo modifican son contrarios a la Ley y a la constitución, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda en el sentido de que las sumas devengadas por concepto de la bonificación judicial por el actor en su calidad de servidor público de la Fiscalía General de la Nación constituyen factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, de modo que la expresión “no constituye factor salarial” deberá ser inaplicada por desconocer el concepto de salario en los términos señalados en esta providencia.

9.1. La decisión que aquí se adopta no desconoce el principio de sostenibilidad fiscal.

Frente al principio de sostenibilidad fiscal, el Despacho considera que tal factor no puede ser utilizado para cercenar o desconocer un derecho constitucionalmente reconocido, máxime cuando la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo tiene efectos interpartes, es decir, que la restricción dispuesta en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, se eliminaría únicamente para el caso específico. /…/

9.2. Procedencia de la excepción de inconstitucionalidad.

/…/ Al respecto, para el despacho se configura el tercer elemento establecido por la máxima Corporación constitucional para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, pues la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en salud “, desconoce principios constitucionales, pues la restricción salarial contenida en el artículo 1 del Decretos 382 de 2013 transgrede el artículo 53 superior y el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tal como se vio con antelación.

/…/

10. La restricción salarial de otros emolumentos no impide el reconocimiento del carácter salarial de la bonificación judicial.

/…/

10. La restricción salarial de otros emolumentos no impide el reconocimiento del carácter salarial de la bonificación judicial.

… este Juzgado no desconoce la plena facultad del Legislador en delimitar el marco del Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, pero ello debe hacerse dentro de las específicas competencias que el constituyente y el legislador consagró a cada una de las ramas del poder público. Ahora, pese a que existe cosa juzgada constitucional -sentencia C-279 de 1996así como pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado -sentencia del 2 de septiembre de 2019frente a la naturaleza jurídica de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, es claro que ello no ha sucedido respecto a la bonificación judicial devengada por los servidores de la Rama Judicial y de la Fiscalía General, la cual tienen una naturaleza distinta. Igual ocurre con la bonificación por actividad judicial, pues pese a que podría compartir similar naturaleza a la de la bonificación que hoy se reclama, debe tenerse en cuenta que existen ciertas diferencias que conllevan un tratamiento distinto. Por ejemplo, no debe pasarse por alto que el Consejo de Estado a través del medio de control de simple nulidad, emitió sentencia de fecha 19 de junio de 2008, declarando la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial, sin embargo, hasta el momento no existe pronunciamiento de constitucionalidad frente a la bonificación judicial, lo cual posibilita en este caso la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, máxime cuando el análisis que aquí se vierte se da en torno al logro efectivo de la nivelación salarial con criterios de equidad”

2.6. Recurso de apelación

La parte demandada - Fiscalía General de la Nación - argumenta en su apelación:

2.6. Recurso de apelación

La parte demandada - Fiscalía General de la Nación - argumenta en su apelación:

“Las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Entidad a la que representó no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.

/…/

/…/

Al realizarse el estudio NO se encontró aparte normativo alguno en el ámbito nacional o internacional que indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo reciba. Al contrario, puntualmente frente al alcance de la definición internacional de salario, contenida en el Art. 1 del Convenio 095 de la OIT, se observa que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de marzo del 2017, identificada con radicación No. 48001, indicó que dicho concepto de salario debe ser adoptado únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese mismo convenio, por lo cual no es dable otorgarle un alcance mayor; cómo se puede observar que el juzgador en este caso lo realizó, pues determinó que la definición de salario de dicho Convenio configuraba una razón principal por la cual se debía tener como factor salarial a la bonificación judicial, sin que este consecuencia de ampliar un carácter salarial estuviera prevista en el alcance y contenido literal del convenio.

/…/

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En consecuencia se determina claramente que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación, como en efecto sucede con el Decreto 0382 de 2013, sin que ello constituya una afectación a los derechos laborales de los funcionarios o estando en contravía de la Constitución.

/…/

Con lo que es claro que la nivelación en condiciones de equidad y retribución igualitaria de acuerdo con las equivalencias de los cargos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aseguró y garantizó plenamente con el acuerdo que se plasmó en el Decreto 0382 de 2013, sin que en ningún punto sea posible entrar a desconocer en instancia judicial, más aún que la ampliación del carácter que posee actualmente la bonificación judicial para casos particulares y puntuales generaría que esa igualdad entre funcionarios de las diferentes entidades se rompa y se genere una mayor retribución para algunos beneficiados.

/…/

/…/

La aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente y palmaria contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por lo tanto las autoridades judiciales tienen el deber argumentar suficientemente en su providencia la evidente y palmaria contradicción entre la norma que pretende desconocer en el caso concreto y las disposiciones constitucionales; toda vez que en caso de no hacerlo, la decisión puede llegar a desconocer los mandatos legales o reglamentarios y por lo tanto ser arbitraria, constituyendo una vulneración al debido proceso de la parte afectada.

Siendo así, es dable llegar a la conclusión que la Fiscalía General de la Nación actúo en CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL, al aplicar estrictamente lo regulado por el Decreto 0382 de 2013 y demás normas concordantes, pues no podría ser otro el obrar de la entidad que realizar el pago conforme a lo estipulado en el citado Decreto, y consecuentemente emitir respuesta a los requerimientos de la parte actora conforme a la normatividad, que como se demostró es totalmente legal y constitucional tanto de manera formal como de su contenido”

Con base en los anteriores argumentos solicita, que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

2.7. Trámite procesal en segunda instancia

Mediante auto de fecha 27 de marzo de 2026, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

3. CONSIDERACIONES

2.7. Trámite procesal en segunda instancia

Mediante auto de fecha 27 de marzo de 2026, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Cuestión preliminar. El Magistrado Doctor CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se declara impedido para conocer del presente asunto, afirmando que se verifica la causal primera del artículo 141 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, toda vez, que dice haber presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales mediante la inclusión de la bonificación judicial creada por el Decreto 0383 de 2013, como factor salarial, proceso que bajo el radicado 70001333301120250017800 cursa ante el Juzgado 801 Transitorio Administrativo del Circuito de Montería y en el cual, a la fecha, se registra auto admisorio de demanda en data 3 de marzo de 2026, surgiendo de esta manera interés directo en las resultas de este proceso.

Frente a lo indicado, la Sala señala que el Honorable Magistrado no demostró con suficiencia el interés directo o indirecto que le asiste respecto del asunto que se debate en esta instancia, comoquiera, que el presente proceso no constituye precedente, ni incide en la decisión que se tomará en el expediente adelantado ante el Juzgado 801 Transitorio Administrativo del Circuito de Montería, aunado a que por el estado del proceso que se adelanta por quien manifiesta el impedimento, no puede predicarse certeza y actualidad del mismo.

Sobre el tema, la Sentencia 00012 de 2009 del Honorable Consejo de Estado[[1]](#footnote-1) aclara que, para que se configure un impedimento debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación con el caso objeto de juzgamiento y que impida una decisión imparcial. A lo que debe sumarse, que las causales de impedimento son de interpretación restrictiva y no pueden extenderse a situaciones hipotéticas o eventuales.

En ese orden, se declarará infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS.

3.2. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado.

3.3. Problema Jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe en determinar; ¿Hay lugar a inaplicar, por inconstitucional, la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo y en consecuencia, el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial?

3.4. Análisis de la Sala

3.4.1. Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991[[2]](#footnote-2) establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En pro de la protección del trabajo, se establece una contraprestación por la labor realizada y/o compensación, esto es, el salario, el cual, si bien constitucionalmente no recibe unas connotaciones específicas en cuanto a su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, si ha sido abordado por la Corte Constitucional para tales efectos, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

A su vez, como noción de salario concretó:

“Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales[[3]](#footnote-3)”

En concordancia con lo anterior, la Carta Política en su artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese norte, la Ley 270 de 1996[[4]](#footnote-4), en su artículo 152.7[[5]](#footnote-5), establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Ahora bien, respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978[[6]](#footnote-6) dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

b. Los gastos de representación.

c. La prima técnica.

d. El auxilio de transporte.

e. El auxilio de alimentación.

f. La prima de servicio.

g. La bonificación por servicios prestados.

h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión” (Negrilla fuera de texto)

El mismo tema también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, en los siguientes términos:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones»

En cuanto a los pagos que no se constituye salario, señaló el artículo 128 ídem:

“ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (Negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable. Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, refirió:

“(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal”[[7]](#footnote-7) (Negrilla fuera de texto)

La Corte la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996, se pronunció así:

«… la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral