TA SUC - Sentencia 05-2022-00461-01 (27-05-2026)

Sincelejo, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026)

Radicación 70001-33-33-005-2022-00461-01

Demandante: JUAN MANUEL VÉLEZ ATEHÓRTUA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Tema: BONIFICACIÓN JUDICIAL - DECRETO 382 DE

2013 - FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDAR

PRESTACIONES SOCIALES DE LOS

EMPLEADOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN - EXCEPCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD

M. Ponente: JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA

QR expediente

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2023 por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La demanda.

El señor Juan Manuel Vélez Atehórtua , actuando por conducto de mandatario judicial, interpuso demanda en contra de la Fiscalía General de la Nación, con la siguiente finalidad:

«PRIMERA: Que se inaplique por inconstitucional la expresión "...constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" contenida en el Artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, modificado por los Decretos 022 de 2014,

únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" contenida en el Artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, modificado por los Decretos 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016 у 1015 de 2017, que determinaron que la Bonificación Judicial no tiene carácter salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, en cuanto se aparta de los tratados internacionale sNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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incorporados al bloque de constitucionalidad en materia laboral y contradice los criterios establecidos en la Ley 4 de 1992.

SEGUNDA: Se declare la nulidad del oficio número DS -SRANOC-GSA-18000007 del 29 de Marzo de 2022, expedido por la Subdirección Regional de Apoyo Zona - Noroccidental, por medio del cual se negó una solicitud de reconocimiento y pago de reliquidación de prestacione s sociales y salariales con la inclusión de la Bonificación Judicial creada a través del Decreto 0382 de 2013 como factor de Liquidación.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se disponga a título de Restablecimiento del Derecho lo siguiente:

1. Se reconozca el derecho que le asiste al señor JUAN MANUEL VÉLEZ ATEHÓRTUA, quien labora en la Fiscalía General de la Nación Seccional Sincelejo, a que se le reliquiden las prestaciones sociales (Bonificación por

1. Se reconozca el derecho que le asiste al señor JUAN MANUEL VÉLEZ ATEHÓRTUA, quien labora en la Fiscalía General de la Nación Seccional Sincelejo, a que se le reliquiden las prestaciones sociales (Bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicio, prima de productividad, cesantías y sus intereses) causadas desde el 1° de enero de 2012, incluyendo en ellas como factor salarial la Bonificación Judicial creada por los Decretos 0382 del 6 de Marzo de 2013.

2. Se cancele a favor de mi mandante, la diferencia entre lo que se le reconoció por concepto de prestaciones sociales desde el 1º de enero 2012 hasta la fecha y lo que realmente debía recibir incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial.

3. Que las sumas de dinero que se llegaren a reconocer como consecuencia de esta solicitud se paguen indexadas.

[…]».

2.2. Hechos

El señor Juan Manuel Vélez Atehórtua labora como empleado de la Fiscalía General de la Nación Seccional Sincelejo desde el 1. ° de enero de 2012 , en el cargo de Técnico Investigador Grado II.

El demandante ha venido devengando su remuneración salarial y prestacional según lo establecido en los Decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional; sin embargo, la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013 no se tiene en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales.

El 24 de marzo de 2022 , el demandante solicitó a la entidad demandada la reliquidación de todas sus prestaciones sociales con la inclusión de la bonificación judicial.

en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales.

El 24 de marzo de 2022 , el demandante solicitó a la entidad demandada la reliquidación de todas sus prestaciones sociales con la inclusión de la bonificación judicial.

Dicha petición fue contestada de manera desfavorable mediante Oficio DSSRANOC-GSA-18-000007 del 29 de marzo de 2022, expedido por la Subdirección Regional de Apoyo Zona – Noroccidental de la Fiscalía.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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2.3. Normas violadas y concepto de violación

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

Preámbulo y artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 55, 84, 93 125 y 209 de la Constitución Política; La Convención Americana de Derechos Humanos, Convenios 100, 111 y 151 de la OIT; Ley 4 de 1992; Ley 270 de 1996, artículo 152 numeral 7; Ley 1496 de 2011; Decreto 1042 de 1978; Decreto 717 de 1978 (Art.12); Ley 54 de 1962; Ley 319 de 1996; Decreto 1092 de 1996; artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el concepto de la violación: manifestó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo, porque al constituir la bonificación judicial, únicamente

En el concepto de la violación: manifestó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo, porque al constituir la bonificación judicial, únicamente constituiría factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud; se desnaturaliza el concepto de salario, que enseña que lo devengado mensualmente, como es el caso de la bonificación judicial, se debe tener en cuenta para liquidación de las prestaciones sociales.

2.4. Trámite en primera instancia

La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 28 de julio de 2022, siendo admitida en auto del 25 de abril de 2023, por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería.

2.5. Contestación de la demanda

La Fiscalía General de la Nación: No contestó la demanda.

2.6. Alegatos.

En auto del 24 de agosto de 2023 , el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, alegó de conclusión la parte demandante.

La entidad demandada y el Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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2.7. Providencia apelada.

En sentencia del 14 de noviembre de 2023 , el Juzgado 402 Administrativo

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2.7. Providencia apelada.

En sentencia del 14 de noviembre de 2023 , el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

«PRIMERO: Inaplicar por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto N° 382 de 2013 y los Decretos subsiguien tes que lo modifiquen, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. DS.SRANOC.GSA 18 N°000007 de fecha 29 de marzo de 2022 mediante el cual se negó al señor Juan Manuel Vélez Atehórtua, el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial.

TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, como pasa a decidirse

CUARTO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación para que reconozca, reliquide y pague al señor Juan Manuel Vélez Atehórtua, todas las prestaciones sociales reconocidas, pagadas y causadas, a partir del 24 de marzo de 2019.-por prescripcióncon inclusión de la bonificación judicial como factor salarial mientras dure su vinculación con la entidad demandada y devengue la bonificación judicial.

pagadas y causadas, a partir del 24 de marzo de 2019.-por prescripcióncon inclusión de la bonificación judicial como factor salarial mientras dure su vinculación con la entidad demandada y devengue la bonificación judicial.

QUINTO: Condenar a la entidad demandada que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.

SEXTO: Condenar a la demandada a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado, y que fue señalada en la parte motiva de esta providencia.

[…]»

Como fundamento de lo anterior, sostuvo:

«En este orden de ideas, este Juzgado no desconoce la plena facultad del Legislador en delimitar el marco del Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, pero ello debe hacerse dentro de las específicas competencias que el constituyente y el legislador consagró a cada una de las ramas del poder público. Ahora, pese a que existe cosa juzgada constitucional – sentencia C-279 de 1996 – así como pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado – sentencia del 2 de septiembre de 2019 - frente a la naturaleza jurídica de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, es claro que ello no ha sucedido respecto a la bonificación judicial devengada por los servidores de la Rama Judicial y de la Fiscalía General, la cual tienen una naturaleza distinta. Igual ocurre con la bonificación por actividad judicial, pues pese a que podría

respecto a la bonificación judicial devengada por los servidores de la Rama Judicial y de la Fiscalía General, la cual tienen una naturaleza distinta. Igual ocurre con la bonificación por actividad judicial, pues pese a que podría compartir similar naturaleza a la de la bonificación que hoy se reclama, debe tenerse en cuenta que existen ciertas diferencias que conllevan un tratamiento distinto. Por ejemplo, no debe pasarse por alto que el Consejo de Estado a través del medio de control de simple nulidad, emitió sentencia de fecha 19 de junio de 2008, declarando la legalidad del carácter “no sal arial” de la bonificación por actividad judicial, sin embargo, hasta el momento no existe pronunciamiento de constitucionalidad frente a la bonificación judicial, lo cual posibilita en este caso la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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máxime cuando el análisis que aquí se vierte se da en torno al logro efectivo de la nivelación salarial con criterios de equidad.

En efecto, trayendo a colación lo argumentado por la Sala Transitoria, el Gobierno Nacional tiene una expresa obligación de nivelar a los servidores públicos de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Justicia Penal Militar, en los términos del p arágrafo introducido en el citado artículo 14 de la Ley 4 de 1992; así, se infiere que si legislador autorizó el reconocimiento de remuneraciones como la bonificación por compensación o prima especial de

públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales; en virtud de ello en esta ocasión lo concertado fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía, siendo preciso además que las partes de la negoción, es decir por una parte los representantes de los trabajadores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y por otra los representantes del Gobierno Nacional, acordaron que dicha bonificación judicial tendría efectos salariales restringidos, tal y com o se puede advertir claramente en las actas de reunión de la mesa técnica paritaria.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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[…]

5. Igualmente tanto en el acuerdo suscrito el 6 de noviembre de 2012, como en las actas de la mesa técnica paritaria se puede observar que la bonificación judicial fue creada y diseñada sobre la base de unos recursos específicos que destino el Gobierno Nac ional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, por lo que afectar los efectos salariales que desde su creación se le otorgó a esta retribución provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano.

6. Adjunto a ello es preciso señalar al ordenar la inclusión de la bonificación

Militar, en los términos del p arágrafo introducido en el citado artículo 14 de la Ley 4 de 1992; así, se infiere que si legislador autorizó el reconocimiento de remuneraciones como la bonificación por compensación o prima especial de servicios sin carácter salarial para los funcionario s de dichas entidades, o la jurisprudencia en su momento determinó la legalidad de la mención “no salarial” de la bonificación por actividad judicial, no implica necesariamente que se deba ampliar frente a otras prestaciones que no fueron expresamente enunciadas.»

2.8. Recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, en los siguientes términos:

«1. En primer momento me permito indicar que me ratifico en los fundamentos de derecho y excepciones planteadas en la contestación de la demanda, así como en lo expresado en los alegatos de conclusión expuestos en audiencia.

2. En suma, se recuerda que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de

esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Entidad a la que representó no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.

Resaltando además, que en caso de analizar el Decreto 0382 de 2013 y siguientes, como una materialización de lo ordenado por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se debe tener en cuenta que dicho parágrafo indica que “Dentro del mismo término revisará”, es decir que el mismo legislador permite que el gobierno limite el carácter salarial de los emolumentos laborales que pueda crear, atendiendo el mandato dentro del mismo término.

3. Así mismo se resalta que al realizarse el estudio correspondiente sobre el tema no se encontró aparte normativo alguno a nivel nacional en el que se indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo reciba.

[…]

4. A la par se advierte que el Decreto 0382 de 2013 es resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales; en virtud de ello en esta ocasión lo concertado fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía, siendo preciso

presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano.

6. Adjunto a ello es preciso señalar al ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las prestaciones sociales y emolumentos salariales devengados por los funcionarios, se estaría afectando d irectamente las normas particulares adicionales que se han promulgado para reglamentar la forma de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adicionaría un factor que no había sido previsto en dichas normas.

Siendo así es dable llegar a la conclusión que la Fiscalía General de la Nación actúo en CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL, al aplicar estrictamente lo regulado por el Decreto 0382 de 2013 y demás normas concordantes, pues no podría ser otro el obrar de la en tidad que realizar el pago conforme a lo estipulado en el Decreto 382 de 2013, y consecuentemente emitir respuesta a los requerimientos de la parte actora conforme a la normatividad, que como se demostró es totalmente legal y constitucional tanto de manera formal como de su contenido».

2.9. Trámite ante la segunda instancia En auto del 6 de febrero de 2026 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 14 de noviembre de 2023.

Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 20111, la parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio.

El agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el numeral 6 de la norma en cita.

de 20111, la parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio.

El agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el numeral 6 de la norma en cita.

3. CONSIDERACIONES

3.1. De la competencia

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Conocidos los extremos de la litis y el contenido del recurso de apelación que sirve como derrotero del ejercicio del juez de segunda instancia, corresponde a la Sala

1 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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determinar si hay lugar a inaplicar, por inconstitucional, la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo la juez de instancia.

En caso de resolverse positivamente el anterior interrogante, se determinará si el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo la bonificación judicial como factor salarial.

3.3. Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial.

El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 19912 establece el trabajo

la bonificación judicial como factor salarial.

3.3. Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial.

El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 19912 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza de especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En pro de la protección del trabajo, se establece una contraprestación por la labor realizada y/o compensación, esto es, el salario, el cual, si bien constitucionalmente no recibe unas connotaciones específicas en cuanto a su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, s í ha sido abordado por la Corte Constitucional para tales efectos, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

A su vez, como noción de salario, concretó:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o sumin istros en especie, conforme lo

ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o sumin istros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordado s convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales3».

2 “ARTÍCULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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En concordancia con lo anterior, la Carta Política en su artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese norte, la Ley 270 de 1996 4, en su artículo 152.7 5, establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese norte, la Ley 270 de 1996 4, en su artículo 152.7 5, establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Ahora bien, respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 19786 dispuso lo siguiente:

«ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión » (Negrilla fuera de texto)

El mismo tema también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, en los siguientes términos:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa

en los siguientes términos:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En cuanto a los pagos que no constituyen salario, señaló el artículo 128 ídem:

4 “Estatutaria de la Administración de Justicia”. 5 “ARTÍCULO 152. DERECHOS. Además de los que le corresponden como servidor público, todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias a: (…)

7. Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía la que no puede ser disminuida de manera alguna”. 6 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escal as de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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«ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador

Demandado: Fiscalía General de la Nación Página 9 de 22

«ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador , como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». (Negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable. Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto Tribunal, refirió:

«[…]aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo

régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.».7 (Negrilla fuera de texto)

La Corte la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996, se pronunció así:

«[…] la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago . Por ello la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio la expresión "gratificación" no es sinónimo de "gratuidad", puesto que uno de sus significados es el de "remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo" y en cambio, "gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia.».

Conforme a lo expuesto, el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recib