TA SUC - Sentencia 70-001-33-33-009-2018-00191-02 (22-10-2025)

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Sincelejo, veintidós (22) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

| | | | --- | --- | | Radicación: | 70-001-33-33-009-2018-00191-02 | | Demandante: | ANTONIO ESCORCIA VEGA | | Demandado: | NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN | | Medio de control: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO | | Tema: | Bonificación judicial - Decreto 382 de 2013 - Factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los empleados de la Fiscalía General de la Nación | | M. Ponente: | RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY | | QR expediente | [image: Código QR El contenido generado por IA puede ser incorrecto.] |

1. OBJETO DE DECISIÓN

Procede la Sala, a dirimir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia datada 28 de junio de 2021, proferida por el Juzgado 401 Administrativo Transitorio del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones

ANTONIO ESCORCIA VEGA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que:

2.1. Pretensiones

ANTONIO ESCORCIA VEGA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que:

1. Se inaplique la expresión “… y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud” contenida en el artículo 1° del Decreto 0382 del 6 de marzo de 2013. Igualmente inaplicar los Decretos 022 de 2014, 247 de 2016 expedidos por el Gobierno Nacional, en cuando no incluyeron de manera expresa la incidencia de la Bonificación Judicial.

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. DS-SRANOC-GSA-18-00068 del 11 de agosto de 2017 y del acto ficto o presunto resultado del recurso de reposición y apelación incoado en contra del acto administrativo anterior.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que:

• Se condene a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer la incidencia prestacional producto del reconocimiento y pago de la Bonificación Judicial, en las demás prestaciones sociales a que hay lugar, a partir del 1 de enero de 2013. - Se condene a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a indexar las sumas que resulten de las reliquidaciones anteriores, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE. - Se ordene el cumplimiento a la sentencia que resuelva este caso, en los términos señalados en los artículos 192 a 195 del CPACA.

2.2. Hechos

2.2. Hechos

ANTONIO ESCORCIA VEGA labora con la Fiscalía General de la Nación como Técnico Investigador II, desde el 19 de julio de 1995 y devenga un salario mensual por valor de $2.660.291.oo.

Mediante el Decreto 382 del 6 de marzo de 2013, el Gobierno Nacional creó la Bonificación Judicial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013; sin embargo, no fue incluida de manera expresa la incidencia de dicha bonificación como factor salarial como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

La bonificación judicial fue creada para ser pagada mensualmente y para constituir, únicamente, factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de la Seguridad Social en salud.

La Fiscalía General de la Nación no ha cancelado prestaciones sociales (prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías) del demandante, de manera correcta, al no incluir la bonificación judicial como factor base de liquidación.

Por escrito de fecha 4 de julio de 2017, se presentó la reclamación administrativa, provocando la expedición de los actos administrativos demandados.

2.3. Concepto de violación

Comonormas violadas se invocan las siguientes:

Constitucionales: artículos 1, 2, 5, 25, 39,48, 53 y 64 de la Constitución Política.

2.3. Concepto de violación

Comonormas violadas se invocan las siguientes:

Constitucionales: artículos 1, 2, 5, 25, 39,48, 53 y 64 de la Constitución Política.

Legales: artículos 2 y 14 de la Ley 4 de 1992; artículo 6º - parágrafo 1º - del Decreto 1160 de 1947; artículo 2º de la Ley 5ª de 1969; artículo 42 del Decreto-ley 1042 de 1798; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; Decretos 2646 de 1994 y 4057 de 2011; acta de acuerdo suscrita entre representantes del Gobierno y representantes de los sindicatos de la Rama Judicial.

Legislación Internacional: Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección del salario; Convenio 100 de 1951 de la OIT, sobre la igualdad en la remuneración de hombres y mujeres; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

En elconcepto de violaciónse indica que los actos acusados son ilegales, por cuanto desconocen el marco normativo antes citado y el carácter salarial de la llamada Bonificación Judicial, establecida por el Decreto 0382 en el año 2013, la cual fue creada para ser pagada mensualmente y por ello, debe ser tenida en cuenta como factor base de liquidación al momento de reconocerle y pagarle todas las prestaciones sociales.

2.4. Contestación de la demanda

La Nación - Fiscalía General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley.

Así mismo, expone:

“• DE LA APLICACIÓN DEL DECRETO 0382 DE 2013 Y RESPECTO DE LA NIVELACIÓN.

… es viable aclarar que si bien la nivelación salarial ordenada en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no estaba sujeta a ningún referente porcentual para la nivelación y ajuste de las asignaciones salariales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el Gobierno Nacional, al dictar en el año 1993 los decretos que desarrollaron dicha disposición, otorgó incrementos que superaron en muchos casos el 100% del salario que devengaban tales servidores en el año inmediatamente anterior.

De igual manera, debe anotarse que con la expedición de estos regímenes se eliminaron las dispersiones de ingreso salarial mensual preexistentes en estos organismos al amparo del anterior régimen; con lo que se acató plenamente la disposición contenida en la Ley 4ª de 1992 respecto del estudio de nivelación de las remuneraciones mensuales correspondientes a empleos de igual naturaleza y complejidad funcional.

• DE LAS NEGOCIACIONES COLECTIVAS Y LOS ACUERDOS QUE GENERARON LA BONIFICACIÓN JUDICIAL

… es claro que: i) la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 es producto de un Acuerdo logrado mediante negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional que reconoce la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo”, sin que se alteren los mínimos legales, pues en este caso lo que ocurrió fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía; y ii) que dicha bonificación adicional a su vez se creó sobre la base de unos recursos específicos que destino el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal.

Por lo que se concluye que en conjunto, las autoridades y los propios representantes sindicales negociaron, concertaron y aprobaron la fórmula salarial finalmente plasmada en el Decreto 382 de 2013, así como el establecimiento de que la bonificación judicial solo constituiría factor salarial para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, asegurando con ello la concertación de lo pretendido por ambas partes del conflicto laboral, por lo que no resulta plausible ni leal, que con el paso de los años se pretenda desconocer los acuerdos alcanzados en virtud de la negociación colectiva, más aún que están plasmados en una norma legal y con plena vigencia en la actualidad.

Ahora bien, si la parte demandante considera que los negociadores designados por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación no cumplieron a cabalidad con sus compromisos, no es precisamente la acción de simple nulidad (art. 137 Ley 1437/11) o de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Ley 1437/11) el escenario propicio o adecuado para descalificarlos, ni tampoco para pretender desconocer los acuerdos finalmente alcanzados, sino por el contrario se debió demandar la legalidad y constitucionalidad del Decreto No. 382 de 2013 mediante una Acción de Inconstitucionalidad.

• DE LA BONIFICACIÓN JUDICIAL CREADA PARA LOS FUNCIONARIOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION

En primer lugar se recuerda que la creación de la bonificación judicial dispuesta en el Decreto 0382 de 2013, se realizó con fundamento en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, pues responde al desarrollo de las atribuciones que el Orden Jurídico le confiere al Legislativo y consecuentemente al Ejecutivo en relación con el tema del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, bajo la determinación de los alcances protectivos de los derechos reconocidos Constitucional y Legalmente.

En segundo lugar, el monto de la bonificación se pagará mensualmente y de acuerdo con los valores expresamente establecidos en la tabla que para tal efecto se especifica en la norma. Es de anotar que en lo que se refiere al monto de la bonificación y a la periodicidad de su pago, la norma establece claramente las condiciones relativas a tales supuestos, señalando la suma que debe reconocerse y el momento de sufragarse, sin que en ello se presente controversia alguna en tanto que sus beneficiarios incontrovertiblemente deben estar en pleno ejercicio del cargo.

En tercer lugar, el derecho a la bonificación solo se puede ejercitar por los servidores ya mencionados que permanezcan en el servicio, sin excepción alguna en tal sentido. Y, en cuarto lugar, para efectos laborales la Bonificación Judicial únicamente constituirá factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es así como, la bonificación judicial con la restricción en cuanto su reconocimiento como carácter salarial, busca dentro de los límites constitucionales que esté rubro cuente con unos efectos determinados que se encuadran dentro de la libertad de configuración de que gozan las autoridades legislativas y excepcionalmente las autoridades administrativas, cuando están revestidas de facultades especiales; siendo así, el creador de la norma, en este caso el Gobierno Nacional califico a la bonificación judicial como factor salarial que tiene efectos, dice la norma, solo en la base de cotización de los sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud, y no en otras áreas.

Es así, que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal otorgada al Gobierno Nacional para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional entre otros de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual dicha disposición goza de plena validez y eficacia jurídica y se encuentra amparada por el principio de legalidad, por lo que no es viable darle otro alcance o interpretación.

Complementariamente es preciso concluir que la Fiscalía General de la Nación, solo está actuando en cumplimiento de un deber legal, acatando textualmente lo que dice la norma en cuanto a que “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”

Propone las excepciones denominadas: constitucionalidad de la restricción del carácter salarial; aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013; legalidad del fundamento normativo particular; cumplimiento de un deber legal; cobro de lo no debido; buena fe; y prescripción de los derechos laborales.

2.5. Sentencia apelada

El Juzgado 401 Administrativo Transitorio del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia el 28 de junio de 2021, resuelve:

“PRIMERO: Inaplicar por inconstitucional e ilegal la expresión “… constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, contenida en el Decreto 0382 de 2013, …

SEGUNDO: Declarar que la bonificación judicial hace parte del salario del demandante ANTONIO ESCORCIA VEGA, para efecto de liquidación de prestaciones sociales.

TERCERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es el Oficio DS-SRANOC-GSA-18-00068 de fecha 11 de agosto de 2017, emanada de la Subdirectora Regional de Apoyo Zona - Noroccidental; y del Acto ficto o presunto producto del silencio negativo de la administración al no resolver los recursos de reposición y apelación, confirmando el oficio del 11 de agosto de 2017.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior, y título de restablecimiento del Derecho, se ordena a la NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION, a reliquidar y pagar al señor ANTONIO ESCORCIA VEGA, las prestaciones sociales devengadas deben reconocerse a partir del 10 de julio de 2014 hacía el futuro. Incluyendo la bonificación judicial como factor salarial y prestacional para su cálculo QUINTO: DECLÁRESE probada parcialmente la prescripción trienal respecto de los derechos causados con anterioridad al 10 de julio de 2014, ...

SEXTO: DECLÁRESE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada de (i) Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial; (ii) Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013; (iii) Legalidad del fundamento normativo particular; (iv) Cumplimiento de un deber legal; (v) Cobro de lo no debido; y (vi) buena fe, ...”

Fundamenta el A-quo, que “resulta palmaria la contradicción existente entre la motivación expuesta en los actos administrativos demandados y la interpretación hecha a la normatividad que consagra la Bonificación Judicial y su desarrollo jurisprudencial, en consonancia con el caso concreto hoy expuesto, es claro que los actos administrativos demandados, has transgredido normas y preceptos constitucionales, desconociendo completamente la jurisprudencia de las Altas Cortes, además de desconocer los derechos del señor ANTONIO ESCORCIA VEGA, y en tal sentido debe declararse su nulidad de los actos administrativos atacados por la demandante”.

2.6. Recurso de apelación. La parte demandada-Fiscalía General de la Nacióninterpone recurso de apelación, argumentando:

“… En efecto, en la citada sentencia, al declarar la inexequibilidad del aparte contemplado en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 sin establecer cuáles disposiciones constitucionales eran evidentemente incompatibles con la definición de una bonificación sin carácter salarial. El juez de primera instancia se limitó a citar las normas legales y reglamentarias que rigen el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, sin definir por qué razón las disposiciones contenidas en los Decretos 382 de 2013, 022 de 2014 y 247 de 2016 son contrarias a alguna disposición constitucional.

Así, debe entenderse que el Juez de instancia confrontó las disposiciones de los decretos en cuestión con una interpretación jurisprudencial y no con algún precepto constitucional, juicio que no cumple con los requisitos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Por lo tanto, la ausencia total de justificación por parte del juez de primera instancia respecto de la incompatibilidad de las disposiciones de los Decretos 382 de 2013, 022 de 2014 y 247 de 2016 con alguna norma constitucional implica que esta decisión desconoció arbitrariamente unas disposiciones reglamentarias vigentes, situación de la que se deriva la ilegalidad del fallo impugnado. Adicionalmente, el hecho de que la decisión judicial impugnada carezca absolutamente de justificación constituye una clara vulneración del derecho al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación.

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En consecuencia se determina claramente que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se encuadra dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación, como en efecto sucede con el Decreto 0382 de 2013, sin que ello constituya una afectación a los derechos laborales de los funcionarios o estando en contravía de la Constitución.

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Con todo, es claro que no es posible otorgarle un alcance superior al Decreto 0382 de 2013 del que fue dispuesto por el Gobierno Nacional, pues ello provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que fracturaría el mandato de la sostenibilidad fiscal.

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Con base en las anteriores consideraciones resulta incontrovertible que el hecho de que la bonificación judicial del artículo 1° del Decreto 382 de 2013 no se constituya como factor salarial, sino únicamente para la base de cotización al sistema al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en salud, no puede ser considerado ilegal ni tampoco como un indebido ejercicio de las competencias del Ejecutivo Nacional; aserto que, además, encuentra pleno respaldo en las citadas sentencias C-279 de 1996, C.P. Hugo Palacios Mejía, y C-052 de 1999, Fabio Morón Díaz.

En este orden de ideas, se impone concluir que el artículo 2° del Decreto 382 de 2013 lejos de vulnerar los derechos de los funcionarios, se ajustan con rigor a nuestros bloques de constitucionalidad y legalidad, así como al Acuerdo realizado con los representantes de las organizaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

De la misma manera, el artículo 3º de este Decreto reitera lo dispuesto en el mismo texto de los modificados Decretos Nos. 022 de 2014 y 0382 de 2013, en cuanto a que “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

Ahora bien, si se considera que los negociadores designados por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación no cumplieron a cabalidad con sus compromisos en materia de nivelación, no es precisamente la acción de simple nulidad (art. 137 Ley 1437/11) o de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Ley 1437/11) el escenario propicio o adecuado para descalificarlos, ni tampoco para pretender desconocer los acuerdos finalmente alcanzados, sino por el contrario se debió demandar la legalidad y constitucionalidad del Decreto No. 382 de 2013 mediante una Acción de Inconstitucionalidad”.

2.7. Trámite procesal en segunda instancia

Mediante auto de fecha 8 de mayo de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado.

3.2. Problema Jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe en determinar: ¿Hay lugar a inaplicar, por inconstitucional, la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo y en consecuencia, el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial?

3.3. Análisis de la Sala

3.3.1. Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial

El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991[[1]](#footnote-1) establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En pro de la protección del trabajo se establece una contraprestación por la labor realizada y/o compensación, esto es, el salario, el cual, si bien constitucionalmente no recibe unas connotaciones específicas en cuanto a su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, si ha sido abordado por la Corte Constitucional para tales efectos, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

A su vez, como noción de salario, concretó:

“Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales[[2]](#footnote-2)”

En concordancia con lo anterior, la Carta Política en su artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese norte, la Ley 270 de 1996[[3]](#footnote-3), en su artículo 152.7[[4]](#footnote-4), establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Ahora bien, respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978[[5]](#footnote-5) dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

b. Los gastos de representación.

c. La prima técnica.

d. El auxilio de transporte.

e. El auxilio de alimentación.

f. La prima de servicio.

g. La bonificación por servicios prestados.

h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión” (Negrilla fuera de texto)

El mismo tema también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, en los siguientes términos:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones»

En cuanto a los pagos que no se constituye salario, señaló el artículo 128 ídem:

“ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (Negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable. Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, refirió:

“(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal”[[6]](#footnote-6) (Negrilla fuera de texto)

La Corte la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996, se pronunció así:

«… la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de maneradirecta aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puedeser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salariotoda remuneración del servicio prestado subordinadamentecualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago. Por ello la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio la expresión "gratificación" no es sinónimo de "gratuidad", puesto que uno de sus significados es el de "remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo" y en cambio, "gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia"

Conforme a lo expuesto, el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Sobre la naturaleza del salario, qué es y cuáles son sus elementos integrantes, puede consultarse: Sentencia C-521 de 1995 y C-892 de 2009, en donde se dijo que “Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio”, incluyéndose las bonificaciones habituales; Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos No. 1393 del 18 de julio de 2002 y 1760 del 10 de agosto de 2006, respectivamente, en los que se sostuvo “En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) "constituye salario no solo la remunerativo ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie coma contraprestación directa del servicio, sea cua