TA TOL - 73-001-33-33-005-2012-00152-02-(26-04-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Sala de Oralidad Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Ola ya lbagué, veintiséis (26) de abril del ario dos mil dieciocho (2018).

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-005-2012-00152-02.

Demandante: María Amparo Saldaña de Gelves.

Demandado: Nación — Ministerio de Educación — FNPSM ASUNTO El Tribunal Administrativo del Tolima, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor Néstor Arturo Bautista Saldaña, en calidad de curador de la señora María Amparo Saldaña de Gelves, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.1.1. Pretensiones: 1.1.1.1. Declarar la nulidad del oficio OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010 "suscrito por el coordinador del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Regional Tolima mediante el cual informó que la solicitud de pago de la cesantía definitiva de MARIA AMPARO SALDAÑA DE GEL VES había sido negada por la Fiduciaria la Previsora por prescripción".

SOCIALES DEL MAGISTERIO Regional Tolima mediante el cual informó que la solicitud de pago de la cesantía definitiva de MARIA AMPARO SALDAÑA DE GEL VES había sido negada por la Fiduciaria la Previsora por prescripción". 1.1.1.2. Declarar la nulidad de la Resolución 01097 del 13 de marzo de 2012 "expedida por el Secretario de Educación del Tolima y el Coordinador del Fondo dePrestaciones Sociales del Magisterio mediante la cual se negó el recurso de reposición interpuesto contra la decisión tomada mediante el oficio OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010 suscrito por el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima". 1.1.1.3. Ordenar a la Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, el reconocimiento y pago de cesantías definitivas a favor de la señora María Amparo Saldaña de Gelves, con sus respectivos intereses. 1.1.1.4. Ordenar que el valor de la condena se ajuste tomando como base el índice de precios al consumidor. 1.1.1.5. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en el término señalado en el artículo 192 del CPACA. 1.1.1.6. Ordenar el pago de la sanción a que se refiere el parágrafo 2 de la Ley 244 de 1995. 1.1.1.7. Condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos: 1.1.2.1. La señora María Amparo Saldaña de Gelves, laboró como docente oficial al servicio del magisterio desde el 19 de julio de 1972 hasta el 13 de mayo de 1997.

1.1.2. Hechos: 1.1.2.1. La señora María Amparo Saldaña de Gelves, laboró como docente oficial al servicio del magisterio desde el 19 de julio de 1972 hasta el 13 de mayo de 1997. 1.1.2.2. Por motivos de salud (enfermedad mental) la señora María Amparo Saldaña de Gelves, desde el 13 de mayo de 1997, dejó de asistir a su lugar de trabajo. 1.1.2.3. Mediante sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de lbagué, el 21 de marzo de 2006, la señora María Amparo Saldaña de Gelves, fue declarada interdicta. 1.1.2.4. Como curador de la señora María Amparo Saldaña de Gelves, fue designado el señor Néstor Arturo Bautista Saldaña. 1.1.2.5. En nombre de la señora María Amparo Saldaña de Gelves, el señor Néstor Arturo Bautista Saldaña, solicitó al Departamento del Tolima la legalización de su retiro del servicio. 21.1.2.6. Para obtener pronunciamiento de la entidad demandada, respecto de la solicitud antes referida, el señor Néstor Arturo Bautista Saldaña, promovió acción de tutela. 1.1.2.7. Mediante Decreto 368 del 24 de mayo de 2007, expedido por el Gobernador del Tolima, se separó de la nómina de docentes a la señora María Amparo Saldaña de Gelves. 1.1.2.8. A través del Decreto 371 del 25 de mayo de 2007, expedido por la

Gobernador del Tolima, se separó de la nómina de docentes a la señora María Amparo Saldaña de Gelves. 1.1.2.8. A través del Decreto 371 del 25 de mayo de 2007, expedido por la misma autoridad, se aclaró el Decreto 368 del 24 de mayo de 2007, en el sentido de señalar que la fecha de retiro del servicio se produjo desde el 13 de mayo de 1997. 1.1.2.9. Legalizado el retiro del servicio de la señora María Amparo Saldaña de Gelves, su curador solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, el 14 de mayo de 2010. 1.1.2.10. Mediante Oficio OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010, el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima, señor Carlos Humberto Jiménez Muñoz, informó que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas había sido negada por la Fiduciaria la Previsora, en razón a que la prestación se encontraba prescrita. 1.1.2.11. Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición y apelación. 1.1.2.12. En Resolución No.1097 del 13 de marzo de 2012, fue rechazado por improcedente el recurso de apelación, antes señalado, y se confirmó en todas sus partes la decisión adoptada mediante el oficio OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010. 1.1.3. Fundamento Jurídico de la demanda. 1.1.3.1. Normas violadas.

sus partes la decisión adoptada mediante el oficio OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010. 1.1.3. Fundamento Jurídico de la demanda. 1.1.3.1. Normas violadas. 1.1.3.1.1. Constitución Política artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 48, 53, 58, 128 y 336. 1.1.3.1.2. Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 3. 1.1.3.1.3. Ley 244 artículos 1-9 y 29. 31.1.3.2. Concepto de violación. La parte demandante sostiene que la negativa de la entidad demandada de reconocer a la señora María Amparo Saldaña de Gelves el pago de sus cesantías definitivas, desconoce derechos de rango constitucional como la dignidad humana, el trabajo, la seguridad social y la igualdad, además de ir en contravía de derechos laborales adquiridos. Igualmente señaló que la entidad demandada no debió declarar la prescripción del derecho a reclamar el pago de cesantías definitivas, toda vez que sin el acto de retiro definitivo del servicio, la señora María Amparo Saldaña de Gelves, no podía reclamar dicha prestación, y esto sólo ocurrió hasta el 24 de mayo de 2007, a través de los Decretos 368 del 24 de mayo de 2007 y 371 del 25 del mismo mes y ario, expedidos por el Gobernador del Departamento del Tolima. Además, indicó que si bien es cierto la señora María Amparo Saldaña de Gelves, por problemas de salud, dejó de presentarse a su trabajo desde el 13 de mayo de 1997, también lo es que debió promover una acción de tutela para

Además, indicó que si bien es cierto la señora María Amparo Saldaña de Gelves, por problemas de salud, dejó de presentarse a su trabajo desde el 13 de mayo de 1997, también lo es que debió promover una acción de tutela para conseguir que el Departamento del Tolima, a través de acto administrativo, la retirara de su cargo, consecuencia de ello, fueron expedidos los Decretos 368 del 24 de mayo de 2007 y 371 del 25 del mismo mes y ario, que aunque contemplan como fecha de retiro el 13 de mayo de 1997, los efectos de tal desvinculación surten a partir de la fecha de su promulgación. De otro lado, manifestó que el no reconocimiento de la prestación deprecada, pese al lleno de requisitos legales, da lugar al pago de la sanción moratoria establecida en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. 1.2. Contestación de la Demanda. 1.2.1. Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.1.1. Frente a las pretensiones: Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte demandante, arguyendo falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.1.2. Frente a los hechos: Como hecho que no le consta, y frente a los cuales indicó que se atenía a lo probado dentro del proceso, están los que se relacionan con el periodo de vinculación de la señora María Amparo Saldaña de Gelves al servicio del magisterio, su situación de interdicción, el trámite que realizó para obtener la 4desvinculación del servicio docente, y los actos administrativos que se expidieron para resolver tal desvinculación.

magisterio, su situación de interdicción, el trámite que realizó para obtener la 4desvinculación del servicio docente, y los actos administrativos que se expidieron para resolver tal desvinculación. Como hechos que no son ciertos, señaló los que se relacionan con la expedición de los actos que separaron del servicio a la señora María Amparo Saldaña de Gelves, y los trámites que ésta realizó para obtener el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, así como los actos que resolvieron tal solicitud. Lo anterior, bajo el argumento de que la entidad no participó en la expedición de los actos administrativos demandados, por tratarse de prestaciones sociales a cargo de las secretarias de educación. 1.2.1.3. Fundamentos jurídicos. Señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 19 de abril de 2012, manifestó que la prescripción para reclamar cesantías definitivas es de 10 arios. Citó la Ley 1071 de 2006, por la cual se modificó la Ley 244 de 1995, para concluir que la sanción moratoria procede respecto de los plazos para el pago de las cesantías y no en relación con los términos para el trámite de dicha prestación. Además, sostuvo que en caso de una eventual obligación económica, se estaría frente a intereses de mora, conforme lo establece el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. De otro lado, señaló que en virtud a la descentralización del sector educativo, la facultad nominadora del personal docente y administrativo al servicio del sector educativo, pasó del Ministerio de Educación a los entes territoriales certificados. Por lo anterior, sostuvo que los trámites tendientes al reconocimiento y pago de

facultad nominadora del personal docente y administrativo al servicio del sector educativo, pasó del Ministerio de Educación a los entes territoriales certificados. Por lo anterior, sostuvo que los trámites tendientes al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes, se adelantan ante la correspondiente secretaría de educación. Aunado, manifestó que de acuerdo a lo expuesto, el Ministerio no participó en la expedición del acto administrativo demandado, ni tiene la obligación legal de reconocer la prestación que la aquí demandante depreca. 1.2.1.4. Excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva Prescripción Ineptitud de la demanda 1.3. Decisiones relevantes en la audiencia inicial.1.3.1. Sobre las excepciones previas: El A quo, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, arguyendo que el pago de la prestación pretendida por la demandante recae en la Nación — Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consecuencia, concluyó que debe ser ésta la única llamada a responder en caso de una eventual sentencia condenatoria. Frente a la excepción de prescripción, no se pronunció en consideración a que la misma debía ser resuelta en el juzgamiento, toda vez que se encuentra atada al fondo del asunto. 1.3.2. Sobre la fijación del litigio. Se precisaron los hechos relevantes y las pretensiones de la demanda. Acto seguido se fijó el siguiente problema jurídico: "¿Los actos administrativos demandados (OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010 por medio del cual niega la solicitud de pago de la cesantía definitiva de la

seguido se fijó el siguiente problema jurídico: "¿Los actos administrativos demandados (OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010 por medio del cual niega la solicitud de pago de la cesantía definitiva de la demandante haber (SIC) operado la prescripción de 10 años y la Resolución 01097 del 13 de marzo de 2012 mediante la cual se negó el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de no reconocimiento de las cesantías), se encuentra (SIC) ajustado (SIC) o no a derecho?". 1.4. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de lbagué, mediante sentencia del 4 de febrero de 2015, denegó las pretensiones de la demanda formulada por la señora María Amparo Saldaña de Gelves en contra de la Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: "Considera el Despacho, que contrario a lo argumentado por los demandantes, que solo esa condición —retiro del servicio de factoen términos de regulación de la función pública, da lugar a la separación de las funciones y a la ruptura de la relación laboral del funcionario con la administración, y a su reemplazo en el cargo; por lo tanto, en este caso, no puede entenderse que las actuaciones judiciales y administrativas realizadas con posterioridad al retiro de facto del servicio (más de 9 años), puedan extender en el tiempo los efectos de dicho retiro; a manera de ejemplo, es como si sólo luego de darse las declaraciones judiciales y administrativas, los efectos del retiro del cargo empezaran a producirse, lo cual no se puede concebir de esa manera. 6En este caso, y según lo anotado en precedencia, el término de prescripción

administrativas, los efectos del retiro del cargo empezaran a producirse, lo cual no se puede concebir de esa manera. 6En este caso, y según lo anotado en precedencia, el término de prescripción aplicable para el caso de cesantías definitivas docente corresponde a 10 arios, contados desde que la obligación se hizo exigible, término que fue aplicado por la entidad demandada como se advierte del oficio OFNPSMRT-1735 de 25 de agosto de 2010 demandado. Como se señaló inicialmente, para la señora MARIA AMPARO SALDAÑA DE GELVES los efectos de retiro del servicio empezaron a surtirse desde el 13 de mayo de 1997, y desde luego también, empezó a correr el término para la exigibilidad de las prestaciones sociales que se hubiesen causado hasta ese momento, por lo tanto, para evitar las consecuencias de la prescripción, la reclamación debió realizarse oportunamente. En el presente asunto, la ruptura del vínculo laboral entre la señora MARIA AMPARO SALDAÑA DE GEL VES y la parte demandada se produjo el 13 de mayo de 1997, y teniendo en cuenta que el régimen prescriptivo en materia prestacional para los docentes es de 10 años tratándose de cesantías definitivas como se indicó, para efectos de la reclamación, la parte demandante tenía hasta el 14 de mayo de 2007, para haber reclamado oportunamente. En este punto es preciso aclarar que no necesariamente debía haber mediado un acto administrativo para tener por materializado la circunstancia de retiro del cargo de. la señora MARIA AMPARO SALDAÑA DE GELVES y así poder empezar a contar el término de prescripción de las acreencias laborales, se reitera,

acto administrativo para tener por materializado la circunstancia de retiro del cargo de. la señora MARIA AMPARO SALDAÑA DE GELVES y así poder empezar a contar el término de prescripción de las acreencias laborales, se reitera, el retiro de facto se dio el 13 de mayo de 1997, tal y como lo afirma el mismo demandante en los hechos de la demanda. ("3 En conclusión, considera el Despacho que demostrada la configuración de la situación fáctica que establece la ley para el abandono del cargo (no comparecer o concurrir al cargo en determinadas circunstancias), el hecho de haberse probado la existencia de una justa causa para ello, y no haber presentado la reclamación de las prestaciones sociales oportunamente, son circunstancias que no permiten desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña los actos demandados, razón por la cual, corresponderá proferir sentencia adversa a las pretensiones de la demanda." 1.5. La apelación. 7La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos': "Se hace necesario reiterar en esta apelación que hubo que recurrir a una acción de tutela para que mi mandante fuera retirada del servicio y poder de esta manera iniciar el trámite para la reclamación de las cesantías definitivas que le corresponden por el tiempo que prestó sus servicios como docente oficial y sólo a partir del retiro del servicio se podía iniciar dicha reclamación, por cuanto nunca se le declaró la vacancia en razón al abandono del cargo, argumentar la señora Juez que la reclamación de la cesantías estaba prescrita, va en con travía de las disposiciones que rigen la reclamación laboral de un empleado estatal, por cuanto

se le declaró la vacancia en razón al abandono del cargo, argumentar la señora Juez que la reclamación de la cesantías estaba prescrita, va en con travía de las disposiciones que rigen la reclamación laboral de un empleado estatal, por cuanto para solicitar el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas es requisito sine qua non que exista un acto administrativo de retiro del servicio activo y sin mediar este acto administrativo se hace imposible proceder a solicitar el pago de las cesantías definitivas. No puede desconocerse de manera alguna que mi poderdante abandonó el cargo desde el 13 de mayo de 1997 y que dicho abandono haya sido justificado o no, nunca se ha discutido en el proceso por la parte demandada y nunca se propuso una excepción sobre el abandono del cargo o digamos con más precisión el haber dejado de prestar el servicio la demandante en el cargo para el cual había sido designada, por tal razón considero que no le asiste razón a los argumentos expuestos por la sentenciadora para negar las pretensiones de la demanda. Pregunto, cuándo pudo proceder a reclamar las cesantías definitivas la demandante? La respuesta no puede ser otra que a partir del momento en que le fue aceptada la renuncia o sea en el momento que se produjo su retify del servicio y es a partir de ahí que se le puede contar el término de prescripción y no antes, el hecho que inicialmente el nominador le haya aceptado la renuncia a partir de la fecha de expedición de la resolución 368 del 24 de mayo de 2007 y que luego se expidiera al día siguiente la resolución 371 modificando la fecha de retiro de mi mandante, no influye para nada en la prescripción por cuanto es a partir de la expedición de estos actos administrativos que se habilitó a la demandante para

expidiera al día siguiente la resolución 371 modificando la fecha de retiro de mi mandante, no influye para nada en la prescripción por cuanto es a partir de la expedición de estos actos administrativos que se habilitó a la demandante para solicitar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y de ninguna manera se puede concluir que le prescribió el término para reclamar sus prestaciones sociales (cesantías definitivas) por haber abandonado el cargo en el ario 1997, reitero SOLO A PARTIR DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEL

SERVICIO PODÍA RECLAMAR LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS MI MANDANTE." 1.6. Alegatos segunda instancia.

Folio 195196 81.6.1. Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 206-208). La apoderada de la parte demandada presentó sus alegaciones, solicitando se dé aplicación a los argumentos expuestos en la Sentencia proferida dentro del proceso radicado con el No. 2012-018, siendo demandante Luz Mery Sánchez de Torres, que fue adoptada en Sala Plena de Oralidad de esta Corporación, de acuerdo con la cual el régimen especial que cobija a los docentes no contempla la sanción moratoria reclamada por el demandante. Expuso que a los docentes los cobija un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989, por ende el reconocimiento y pago de sus prestaciones está regulado en el Decreto 2831 de 2005. Aunado, sostuvo que, en virtud a lo anterior, los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

anterior, los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Adicional a ello, manifestó que en materia de sanciones lo que debe prevalecer es la interpretación restrictiva de la norma, pues no puede extenderse caprichosamente el poder punitivo de la sanción a través de la analogía in malam partem, por lo que al no estar tipificada la aludida sanción en el Decreto 2831 de 2005, resulta imposible sancionar a la entidad.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Saneamiento. No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida. 2.2. Competencia. Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.3. Procedibilidad del recurso de apelación. 9Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.4. Hechos probados. Para la Sala, merece plena credibilidad, la documental aportada, en la medida en que fue arrimada al proceso oportunamente por las partes y en ningún

el presente caso. 2.4. Hechos probados. Para la Sala, merece plena credibilidad, la documental aportada, en la medida en que fue arrimada al proceso oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada, razón por la cual se itera, tiene pleno valor probatorio. De acuerdo al referido sustento documental, este Juez Plural encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: 2.4.1. La señora María Amparo Saldaña Valdes, fue vinculada al servicio docente a partir del 19 de julio de 1972 (fl. 115). 2.4.2. Dejó de presentarse a su lugar de trabajo a partir del 13 de mayo de 1997 (fl. 8). 2.4.3. Mediante sentencia del 21 de marzo de 2006, proferida por el Juzgado Quinto de Familia de lbagué, fue declarada su interdicción definitiva (fs. 13-17). 2.4.4. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en proveído del 18 de septiembre de 2006 (fs. 20-30). 2.4.5. La sentencia a la cual se hace referencia en el numeral precedente cobró ejecutoría el 29 de septiembre de 2006 (fl. 33). 2.4.6. Como curador de la señora María Amparo Saldaña de Gelves, fue designado su hijo Néstor Arturo Bautista Saldaña (fl. 17). 2.4.7. En cumplimiento a un fallo de tutela, el Gobernador del Tolima expidió el Decreto 0368 del 24 de mayo de 2007, mediante el cual separó de la nómina de docentes del departamento a la señora María Amparo

2.4.7. En cumplimiento a un fallo de tutela, el Gobernador del Tolima expidió el Decreto 0368 del 24 de mayo de 2007, mediante el cual separó de la nómina de docentes del departamento a la señora María Amparo Saldaña de Gelves (fs. 8-9). 2.4.8. Mediante Decreto 0371 del 25 de mayo de 2007, fue modificado el decreto anterior en el sentido de precisar que la fecha a partir de la cual se surte el retiro del servicio de la señora María Amparo Saldaña de Gelves, es el 13 de mayo de 1997 (fs.10-11). 2.4.9. Mediante oficio OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010, suscrito por un Profesional Universitario del Fondo Nacional de Prestaciones 10Sociales, se le informó a la señora María Amparo Saldaña de Gelves que su solicitud de cesantías definitivas había sido negadas por la Fiduciaria la Previsora, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción (fl. 4). 2.4.10.A través de la Resolución 01097 del 13 de marzo de 2012, suscrita por la Secretaria de Educación y de Cultura del Departamento del Tolima y el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, para la época, se confirmó en todas sus partes el oficio OFNPSMRT-1735 del 25 de agosto de 2010, y se rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la misma decisión (fs. 5-7). 2.5. Problemas jurídicos a resolver en segunda instancia. Del escrito del recurso de alzada, se advierte que la inconformidad del apelante

improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la misma decisión (fs. 5-7). 2.5. Problemas jurídicos a resolver en segunda instancia. Del escrito del recurso de alzada, se advierte que la inconformidad del apelante con el fallo de primera instancia, se circunscribe a los siguientes problemas jurídicos que deberán ser resueltos por esta instancia. Así las cosas, esta Corporación deberá determinar: 2.5.1. ¿En qué momento se hace exigible el derecho a solicitar reconocimiento y pago de cesantías definitivas? 2.5.2. ¿Es requisito para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas el acto administrativo de retiro definitivo del servicio? 2.5.3. ¿En el presente caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho? 2.5.4. De declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, ¿hay lugar al reconocimiento y pago de sanción moratoria por el no pago de cesantías definitivas? Primer problema jurídico. ¿En qué momento se hace exigible el derecho a solicitar reconocimiento y pago de cesantías definitivas? El artículo 1 del Ley 65 de 1946, dispone que los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado contínua o discontinuamente, a partir del lo. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Igualmente lo establece el artículo 1 del Decreto

derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado contínua o discontinuamente, a partir del lo. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Igualmente lo establece el artículo 1 del Decreto 1160 de 1947, el cual señala:"Artículo le.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Publico, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942." De acuerdo a la Corte Constitucional, en sentencia C-710 de 1996, "el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores y también parte integrante de la remuneración. El cual, en primer lugar, el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante y en segundo lugar para satisfacer otros requerimientos importantes en materia de vivienda y educación!" (...)" (negrilla y subrayado del Tribunal). Por su parte, la Ley 244 de 1995, "por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones", estipula: "Artículo Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos

presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley." (Subrayado y negrilla fuera del texto). En virtud a lo anterior, las cesantías definitivas se reconocen y pagan al trabajador una vez finaliza la relación laboral, siempre y cuando reúna todos los requisitos determinados en la ley. En el caso que nos ocupa, la demandante por razones que no fueron acreditadas en el proceso, dejó de presentarse a su lugar de trabajo desde el 13 de mayo de 1997, sin embargo, solo hasta el 24 de mayo de 2007, fecha en la cual se expidió el Decreto 368 (fl. 8), fue separada de la nómina de docentes, lo que se traduce en que este último (Decreto 368 del 24 de mayo de 2007) fue el acto administrativo de desvinculación del servicio, pues si bien es cierto la actora presuntamente incurrió en una de las causales de retiro del servicio establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, como lo es el abandono del cargo (numeral i), este nunca fue declarado por el nominador, como lo exige la norma en cita. De acuerdo con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: "f. ) 12Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. ( .)" (Negrilla y subrayado del Tribunal). El parágrafo 2 de la misma disposición, igualmente nos señala que debe existir

"f. ) 12Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. ( .)" (Negrilla y subrayado del Tribunal). El parágrafo 2 de la misma disposición, igualmente nos señala que debe existir acto administrativo para retirar del servicio a un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción. El referido parágrafo señala: "Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado." (Negrilla y subrayado fuera del texto). En virtud a lo expuesto, se concluye que solo hasta la terminación del vínculo laboral surge el derecho a reclamar cesantías definitivas. Ahora, tratándose de servidores públicos, su vinculación termina por despido o desvinculación labora