TA TOL - 73001-23-33-000-2021-00228-00-(22-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00228-00

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS y CAROLINA

GUZMAN GUARNIZO

Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS

Tema: INSUBSISTENCIA CARGO EN PROVISIONALIDAD

ANTECEDENTES

Las señoras MARIA JOSÉ VERGARA CONTRERAS y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, mediante apoderado judicial, instaura n el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el MUNICIPIO DE SAN LUIS pretendiendo se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

1.-Que se declare nulo el decreto No. 028 de enero 28 del 2020 por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS y el acto administrativo de 02 de abril del 2020 que lo confirmó

2. Que se declare nulo el decreto No. 029 de enero 28 del 2020, por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de CAROLINA GUZMAN GUARNIZO y el acto administrativo de 02 de abril del 2020 que lo confirmó.

por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de CAROLINA GUZMAN GUARNIZO y el acto administrativo de 02 de abril del 2020 que lo confirmó.

3. A título de restablecimiento de derecho se condene a la Entidad Territorial Municipio de San Luis Tolima, a reintegrar a las demandantes al mismo cargo que venían desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desv inculación, o en otro de igual categoría o superior.

4. Que se condene a la Entidad demandada, a título de restablecimiento de derecho a pagar a las demandantes el valor equivalente a los salarios dejados de percibir en el in terregno transcurrido, entre la declaratoria de insubsistencia y el reintegro efectivo, inclusive pago de las prestaciones sociales, tales como, cesantías, intereses a las cesantías,, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones , prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, cotizaciones al régimen de seguridad social, salud, pensión y riesgos profesionales y demás parafiscales.Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA.

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5. Que se declare para efectos de prestacion es sociales y de la ley general

Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA.

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5. Que se declare para efectos de prestacion es sociales y de la ley general se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del servidor público que demanda, que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 195 del C.P.C.A.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:

HECHOS

Aduce la parte demandante, que la señora MARÍA JOSE VERGARA CONTRERAS fue nombrada en provisionalidad mediante el decreto No. 010 de febrero 01 del 2019, en cargo de técnico administrativo código 367 grado No. 06 en provisionalidad.

Posteriormente, mediante decreto No. 053 del 30 de julio del 2019, el Municipio efectúa la prórroga del nombramiento de provisionalidad, por el término de (6) meses

A su vez, la señora CAROLINA GUZMAN GUARNIZO fue nombrada en provisionalidad mediante el decreto No. 011 de febrero 01 del 2019, en el cargo de técnico administrativo código 367 grado No. 06 en provisionalidad.

Posteriormente, m ediante decreto No. 054 del 30 de julio del 2019, EL Municipio efectúa la prórroga del nombramiento de provisionalidad, por el término de (6) meses

provisionalidad.

Posteriormente, m ediante decreto No. 054 del 30 de julio del 2019, EL Municipio efectúa la prórroga del nombramiento de provisionalidad, por el término de (6) meses

Señala, que e l día 10 de septiembre del año 2019 fue notificado el Alcalde Municipal (e) por correo de la Sindicalización y afiliación de la señora Vergara Contreras al Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET

Indica, que las accionantes ejercieron las funciones relacionadas con el cargo con idoneidad, responsabilidad y honorabilidad, pero en la realidad, al Alcalde le causó molestia la afiliación al Sindicato de ésta s hecho que ha sido usual y ha hecho carrera y metástasis en la administración públ ica, conductas corroboradas por las reglas de la experiencia en el país, circulando la especie, que la demora era llegar la fecha del vencimiento de la provisionalidad y no había más trabajo.

Señala, que mediante decreto 028 de enero 28 del 2020, la Alcaldía Municipal declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS, decisión confirmada mediante oficio de 2 de abril de 2020Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA.

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Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA.

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Por su parte, mediante decreto 029 de enero 28 del 2020 de la señora CAROLINA GUZMÁN GUZRNIZO , la Alcaldía Municipal declaró la insubsistencia del nombramiento, decisión confirmada mediante oficio de 2 de abril de 2020

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Guardó silencio dentro del término concedido , de conformidad con constancia secretarial de 22 de noviembre de 2021

TRÁMITE PROCESAL

Esta corporación admitió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto del 25 de agosto de 2021 y corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda , quien guardó silencio..

El 3 de agosto de 2022 se celebró audiencia inicial, se fijó el litigio y se decretaron pruebas.

Luego, con providencia 24 de octubre de 2022 , se ordenó cor rer traslado para a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Publico para que allegara su concepto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

PARTE DEMANDANTE

El apoderado judicial de la parte actora, allegó sus alegatos manifestando que debe despacharse favorablemente la demanda a favor de los demandantes, ya que el Alcalde tenía la obligación de haber convocado a concurso para proveer estos cargos procedimiento que omitió y no atendió

que debe despacharse favorablemente la demanda a favor de los demandantes, ya que el Alcalde tenía la obligación de haber convocado a concurso para proveer estos cargos procedimiento que omitió y no atendió ni aplico la circular No. 2015 -206-011723-2 del 23 de Junio de 2015. Emanada del Departamento Administrativo de la Función Publica : No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de ca rrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar”.

PARTE DEMANDADAExpediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

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Señala, que en cuanto a las razones o motivos que justificaron la insubsistencia de las demandantes, se tiene que:

1. El nombramiento de CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO fue efectuado por el término de seis (6) meses, a través del Decreto 011 del 01 de febrero de 2019 y por el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2019 al 31 de julio de 2019, prorrogándose de acuerdo a l Decreto No. 054 del 30 de julio de 2019, por el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2019 al 31 de enero de 2020.

Por su parte, la señora MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS, fue nombrada

2019, por el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2019 al 31 de enero de 2020.

Por su parte, la señora MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS, fue nombrada por el término de seis (6) meses, a través del Decreto 010 de l 01 de febrero de 2019 y por el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2019 al 31 de julio de 2019, prorrogándose de acuerdo al Decreto No. 053 del 30 de julio de 2019, por el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2019 al 31 de enero de 2020.

2. No obstante lo anterior, su insubsistencia tuvo como causal o motivo, los fundamentos legales establecidos en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, esto es, el vencimiento de la prórroga del nombramiento provisional que ostentaban, el cua l les fenecía el 31 de enero de 2020, tras no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad.

2.1. Como bien se justificó en los actos de insubsistencia, por las funciones que cumplían las demandantes no era necesario continuar con dicho nombramiento o prórroga y en ese sentido la administración municipal tomó la decisión de removerlas. Lo anterior, quedo demostrado con las certificaciones expedidas por la Secretaria de Gobierno, sumados a los contratos de prestación de servicios, en donde se evidencia que luego de la insubsistencia de MARIA JOSE y CAROLINA, no se vinculó a ninguna persona en dichos cargos y contrario a lo expuesto por la parte actora, ni YAIRA

ALEJANDRA VERGARA ROMERO, ni KAROL DANIELA LOZANO HERNANDEZ

insubsistencia de MARIA JOSE y CAROLINA, no se vinculó a ninguna persona en dichos cargos y contrario a lo expuesto por la parte actora, ni YAIRA ALEJANDRA VERGARA ROMERO, ni KAROL DANIELA LOZANO HERNANDEZ cumplieron las funciones que cumplían las demandantes, ni suplieron por prestación de servicios dichas obligaciones o mal llamadas funciones.

En este orden de ideas, se han conservado los motivos de insubsistencia esbozados en el acto cuya nulidad se pretende, los cuales se traducen en que no era necesario mantener en los respectivos cargos, ni prorrogar el

nombramiento de CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO y MARIA JOSE VERGARA

CONTRERAS.

2. El artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, establece que: “ Antes de cumplirse el término de duración delExpediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

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encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

De cara a la justificación de los motivos insertos en el acto de insubsistencia, obsérvese que al no ser necesario continuar con el nombramiento provisional, ni la prorroga del mismo para las actoras y teniendo en cuenta el vencimiento del término de duración, la administración dispuso la terminación e insubsistencia.

En cuanto a la necesidad de motivación de los actos administrativos, aduce,

provisional, ni la prorroga del mismo para las actoras y teniendo en cuenta el vencimiento del término de duración, la administración dispuso la terminación e insubsistencia.

En cuanto a la necesidad de motivación de los actos administrativos, aduce, que al haberse cumplido el término de duración del nombramiento inicial en provisionalidad de las accionantes, terminando su prorroga el día 31 de enero de 2020, fue claramente motivada la insubsistencia y remoción, teniendo en cuenta como aditamento general que, no era necesario continuar con la vinculación de las actoras, al punto que, el cargo no fue provisto por ninguna persona, permaneciendo vacante, ni mucho menos, se contrató por prestación de servicios a otras personas para suplir la vacancia que dejaron las accionantes.

De acuerdo con lo expuesta, solicita negar las pretensiones de la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO

Guardó silencio

CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL

Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20111.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si hay lugar a que se declare la nulidad de los actos administrativos acusados y proceder al reintegro de las accionantes por las causales de anulación a que hace alusión la demanda, o si por el contrario, se ajustaron a la ley

ESTUDIO SUSTANCIAL

1 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver

hace alusión la demanda, o si por el contrario, se ajustaron a la ley

ESTUDIO SUSTANCIAL

1 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma.Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

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La carrera administrativa es concebida como institución jurídica, a través del cual se garantiza la eficiencia de la administración, y la profesionalización de los empleos, así como su permanencia en su desempeño.

También como sistema de gerencia regula los deberes y derechos de la administración y del empleado, así como la forma de ingreso , ascenso y retiro.

Inicialmente el artículo 123 y 125 de la Constitución Política, refiere quienes son considerados como servidores públicos y la categoría que ostenta de acuerdo a su forma de ingreso:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembr os de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” (…) Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elec ción popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”

De acuerdo a lo anterior, se tiene entonces que la regla general es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción.

La vinculación en carrera implica que se superaron todas las etapas de un concurso de méritos, la cual permite al empleado una vez es posesionado, adquirir todos los derechos de carrera que envuelve su desempeño, entre ellos, el de estabilidad, que le garantiza la posibilidad de no ser removido del cargo, sino por precisas razones de orden constitucional o legal.

Por su parte, la vinculación en provisionalidad, lleva intrínseco la temporalidad en el desempeño del cargo, mientras el mismo es provisto en carrera, asimismo no goza de la estabilidad de quienes se encuentran vinculados en propiedad, es por ello que resulta más endeble a otras causas que han sido previamente definidas en la legislación.Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

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El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló:

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El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló:

“ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ART. 10. Antes de cumplirse el término d e duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Negrilla y subraya fuera del texto)

Así las cosas, para la provisión de los empleos públicos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y en provisionalidad2.

El empleo de libre nombramiento es provisto a través de nombramiento ordinario; en periodo de prueba entendida como la fase previa para proveer en carrera el cargo; y el nombramiento provisional , cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado

El empleo de libre nombramiento es provisto a través de nombramiento ordinario; en periodo de prueba entendida como la fase previa para proveer en carrera el cargo; y el nombramiento provisional , cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera.

ii) ESTABILIDAD EN LOS NOMBRAMIENTOS REALIZADOS EN

PROVISIONALIDAD.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005, los nombramientos provisionales proceden de manera excepcional, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y siempre y cuando no exista lista de elegibles vigente con la cual pueda proveerse dicho empleo.

El nominador podrá declarar insubsistente el nombramiento, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado.

2 Decreto Ley 2400 de 1968.Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

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En relación con la situación del empleado provisional a la luz de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo3, ha señalado:

“DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL (…) La subsidiariedad de la fi gura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinarias para empleo de libre nombramiento y

(…) La subsidiariedad de la fi gura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinarias para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aún más evidente la diferencia exis tente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, e vento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al

la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situa ción que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen. (…)”. La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 d e 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes

3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

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estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de

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estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO4, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción , la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 –sicy 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén

(en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos5 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de pr odigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motiv ado.” (Subraya fuera del texto original)

La anterior posición fue reiterada por el Consejo de estado, mediante sentencia del 22 de marzo del 2018, proferida dentro del expediente con radicación No. 5000 -23-42-000-2013-01621-01(3660-14), C.P: César Palomino Cortés, donde indicó:

“(…) Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre

“(…) Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre

4 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 5 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas.Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

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que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominado r.” (Negrilla y subraya fuera del texto original)

A partir de lo anterior, se colige que el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a quien ocupe un cargo de carrera administrativa bajo la modalidad de provisionalidad, debe encontrarse ajustado a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, que debe contener una motivación en la que se expresen los motivos por la que se adopta una decisión en tal sentido.

el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, que debe contener una motivación en la que se expresen los motivos por la que se adopta una decisión en tal sentido.

Dicha exigencia de motivación del acto, no supone per se, el otorgamiento de un fuero de estabilidad para los empleados públicos nombrados en provisionalidad, pues recuérdese que, la provisionalidad del empleado que ocupa un cargo de carrera en la Administración Pública, no le otorga estabilidad laboral, en tanto que, ésta es propia de los empleados que se hallen inscritos en el escalafón de carrera administrativa.

Por ello, el retiro del servicio de las personas que se encuentren nombradas en provisionalidad ocupando un empleo de carrera, se produce mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, conforme a la regulación contemplada en la ley. Empero, es clara la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pue den superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada , de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.

1. TERMINACIÓN DE LOS CARGOS EN PROVISIONALIDAD En relación con la terminación de los nombramientos efectuados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha tenido criterios oscilantes, por un lado, se ha considerado que el cumplimiento del término de seis (6) meses

En relación con la terminación de los nombramientos efectuados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha tenido criterios oscilantes, por un lado, se ha considerado que el cumplimiento del término de seis (6) meses no constituye por sí misma, en una justa causa para la desvinculación de la persona que fue nombrada en provisionalidad6.

6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Sentencia del 13 de noviembre de 2014. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Exp. 2014-02523-00.Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01

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Por el contrario, otra parte de la judicatura considera que si constituye motivación suficiente para dar por terminado el nombramiento provisional, como quiera que la entidad competente para autorizar y prorrogar este tipo de nombramiento requiere de la aprobación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en caso de expirar el término para el cual fue nombrado, se cumpliría con una de las condiciones para permanecer en el empleo; sin embargo, esta disposición no resulta aplicable en los casos de regímenes especiales como en el sub judice. En este orden de id eas, se dilucida que el nombramiento en provisionalidad constituye una modalidad de vinculación a la administración de tipo excepcional, con carácter transitorio o temporal y que no otorga ningún fuero de estabilidad en el ejercicio del empleo.

En lo que respecta, al retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad, con

con carácter transitorio o temporal y que no otorga ningún fuero de estabilidad en el ejercicio del empleo.

En lo que respecta, al retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad, con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, resulta necesario que medie acto administrativo debidamente motivado, a través del cual se justifique las razones para la adopc