TA TOL - 73001-23-33-000-2021-00341-00-(06-07-2023)

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República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00341-00

Demandante: BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Sentencia de primera instancia

La señora BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO , obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se hagan las siguientes:

I. DECLARACIONES Y CONDENAS

I.1. Que se declare la nulidad del oficio TOL2021EE025665 del 27 de julio de 2021 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión.

I.2. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y

se niega el reconocimiento de una pensión.

I.2. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar al demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985.

I.3. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar al demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

I.4. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 2

I.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el

conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

I.7. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor.

I.8. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del

C.P.A.C.A.

II. HECHOS

Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes:

II.1. Que el demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así:

II.2. Que ingresó al servicio público de educación desde el 1 de abril de 1988.

II.3. Que adquirió su status pensional el 1º de enero de 2018.

II.4. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

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BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

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El apoderado judicial de la parte demandante refiere que l os actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979. Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se hizo anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual fue ratificado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005. Así las cosas, refiere que el demandante, si bien es cierto en este momento se encuentra escalafonado en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es menos cierto que estuvo vinculado y escalafonado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedor a del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo.

2003, razón por la cual se hace acreedor a del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo. Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAGcontestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y además señaló:

“(…) SOBRE EL RÉGIMEN PRESTACIONAL APLICABLE A LOS EDUCADORES NACIONALES La Ley 100 de 1993, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expresa en su artículo 279 (…)

Por ello, las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989 , “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Esta situación jurídica se reiteró con las Leyes 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, que definieron el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados (…)

Al respecto, la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido

Al respecto, la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 4

(…) No obstante, con la aparición de la Ley 33 de 1985, las disposiciones del artículo 27 de decreto 3135 de 1968 y aún las del literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, fueron derogadas, siendo aplicable actualmente a los empleados oficiales de todos los órdenes, lo previsto en el artículo 1º y 25 de la Ley 33 de 1985, frente a la pensión ordinaria de jubilación.

De otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL D E LOS DOCENTES OFICIALES.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL D E LOS DOCENTES OFICIALES.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterio ridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Siendo, así las cosas, ha sido aceptado que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003.

(…)

RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA - AFILIADOS FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Es preciso señalar que, es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisit os previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

(…)

para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

(…) Con fundamento en la Jurisprudencia y Normatividad antes transcrita y teniendo en cuenta la historia laboral del demandante, que consta en los documentos aportados por la parte demandante, en donde la Gobernación del Tolima certificó que el docente se vinculó como docente el 15 de julio de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ya señalada Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, es decir a la actora no le asiste el derecho que reclama y su pensión de jubilación no puede ser reconocida bajo los parámetros del artículo 7° de la tantas veces citada Ley 71 de 1988.”

V. TRÁMITE PROCESALNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

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El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 30 de septiembre de 2021; vencido el término de traslado, con providencia del 1 de febrero de 2022 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigió y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso la parte demandante y el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

del 1 de febrero de 2022 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigió y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso la parte demandante y el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ; luego de lo cual el 1º de febrero de 2022 ingresó para sentencia. Encontrándose en esa etapa procesal, mediante providencia del 23 de febrero de 2023 se decretó prueba de oficio, y una vez fue recaudada la misma, mediante providencia del 22 de junio de 2023 se puso en conocimiento de los interesados, quienes guardaron silencio ; luego de lo cual nuevamente ingresó al Despacho para la respectiva sentencia.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador 27 Judicial II delegado ante esta Corporación rindió concepto en los siguientes términos:

3.10.- El derecho a la pensión de jubilación en los términos del Régimen de Transición Constitucional Pensional de los Docentes, para aquellos docentes vinculados bajo cualquier modalidad con anterioridad al 27 de junio de 2003.

De acuerdo con las normas legales y la jurisprudencia antes indicada respecto a los docentes vinculados mediante contrato de prestación de servicios, es claro, que la labor por ellos realizada se encuentra en igualdad a la labor realizada por los docentes vinculados mediante el respectivo acto administrativo a las plantas de personal de las entidades estatales que administran las plantas de personal educativas.

Pero como bien se indicó, para tener derecho al pago de las prestaciones y derechos laborales económicos, por parte de los docentes contratados, según lo indicado por la Corte

administran las plantas de personal educativas.

Pero como bien se indicó, para tener derecho al pago de las prestaciones y derechos laborales económicos, por parte de los docentes contratados, según lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C -555 de 1994, se hace necesario el pronunciamiento del Juez, que en cada caso concreto por encontrarlo probado puede otorgarle a un docentecontratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, con fundamento en el artículo 53 de la CP.

Entre los derechos laborales que se le debe reconocer a un docente -contratista a quien un juez al encontrarlo probado le otorgue el carácter de trabajador al servicio del Estado, está el derecho a la seguridad social, y entre estos se encuentran el derecho a la pensión de jubilación que se construye a partir de la cotización de los respectivos aportes durante la relación laboral.

Al fundamentar se la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios, en el artículo 16.3 del Decreto 222 de 1983 de y el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993; era obligación de las entidades contratantes exigirle al contratista la afiliación a l sistema de seguridad social como cotizantes y el debido pago de los respectivos a portes por cuenta de los contristas. Así las cosas, los contratistas docentes durante su vinculación, debieron haber cotizado a seguridad social en pensiones.

Dado que el Consejo de Estado en la tercera regla de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, establece que es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, ha de entenderse que tampoco es procedente imponer

septiembre de 2021, establece que es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, ha de entenderse que tampoco es procedente imponer a la entidad contratante la obligación de realizar mayores aportes a la seguridad social.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 6

Con lo anterior se tiene que declarada judicialmente la existencia del contrato realidad de un docente-contratista, si esa vinculación contrato realidad tuvo lugar con an terioridad al 27 de junio de 2003 y luego con posterioridad tiene vinculación formal como docente, es beneficiario del régimen de transición pensional docente, consagrado en el parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Para hace r efectivo su derecho pensional por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede hacerse uso de la acumulación de los aportes de pensión por aportes trasladando estos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectos de sumar dichas semanas cotizadas para el respectivo tiempo de servicios que se requiere como requisito para completar los requisitos necesarios para la adquisición del status pensional.

3.11.- El caso concreto

3.11.1.- Inexistencia de la declaratoria judicial previa del(a) demandante como trabajador docente al servicio del Estado.

Se encuentra probado que el (la) demandante labora como docente para el departamento del Tolima desde el 15 de julio de 2004 hasta la fecha, vinculado al servicio docente a través del respectivo acto administrativo de nombramiento y la consecuente posesión.

Se encuentra probado que el (la) demandante labora como docente para el departamento del Tolima desde el 15 de julio de 2004 hasta la fecha, vinculado al servicio docente a través del respectivo acto administrativo de nombramiento y la consecuente posesión.

Con esa vinculación, no sería beneficiario del régimen de transición pensional docente consagrado en el parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Consciente de ello, la parte demandante indica que estuvo vinculado como docente a través de contratos de prestación de servicios con el Municipio de San Luis entre el 01 de abril de 1988 y el 15 de noviembre de 2002, como prueba de ello allega un a certificación expedida por el Secretario de Gobierno del Municipio de San Luis de fecha 13 de julio de 2015.

De acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C -555 de 1994, no se allega al expediente el pronunciamiento previo del J uez, mediante el cual se le otorga al(a) demandante docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado. Con ello se tiene que la parte demandante incumplió con su deber procesal consagrado en el artículo 167 del CGP. Razón por la cual, las pretensiones de la demanda deben denegarse.

3.12.- Solicitud del Ministerio Público.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta vista fiscal, con el acostumbrado respecto, solicita al honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, lo siguiente:

3.12.1.- Negar en su totalidad las pretensiones de la demanda.”

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Competencia

honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, lo siguiente:

3.12.1.- Negar en su totalidad las pretensiones de la demanda.”

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competenciaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 7

consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º1 y 156 numeral 3º ibídem.

VII.2. Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si la señora BELLA MIR PENAGOS MOSCOSO tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 y 62 de 1985, es decir, se establecerá si el acto administrativo atacado, contenido en el Ofici o TOL2021EE025665 del 27 de julio de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, se encuentra o no ajustado a derecho.

VII.3. Hechos Probados

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que la señora Bellamir Penagos Moscoso nació el 1º de enero de 1963.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que la señora Bellamir Penagos Moscoso nació el 1º de enero de 1963.

• Que prestó sus servicios como docente del Municipio de San Luis Tolima a través de órdenes de prestación de servicio en los siguientes periodos:

FECHA INICIAL FECHA FINAL EST. EDUCATIVO

01/04/1988 30/11/1988 E.R.M JAGUAR BARTOLITO

01/02/1989 30/11/1989 E.R.M JAGUAR BARTOLITO

01/02/1990 30/11/1990 E.U. DE NIÑAS

01/02/1991 30/11/1991 E.U. DE NIÑAS

08/02/1992 30/11/1992 E.U. DE NIÑAS 01/02/1993 30/11/1993 E.U. DE NIÑAS 01/02/1995 30/11/1995 E.R.M. PRIMAVERA 01/02/1996 30/11/1996 E.R.M. PEDREGAL 03/02/1997 30/11/1997 E.U. DE VARONES 02/02/1998 02/08/1998 E.U. DE VARONES 12/08/1998 11/11/ 1998 E.U. DE VARONES 01/02/1999 20/11/1999 COL. SAN LUIS GONZAGA 07/02/2000 30/05/2000 E.R.MOSPINA PEREZ 01/08/2000 30/10/2000 E.R.M. PIEDRA BLANCA 01/10/2002 15/11/2002 E.R.M. GALLEGO

01/08/2000 30/10/2000 E.R.M. PIEDRA BLANCA 01/10/2002 15/11/2002 E.R.M. GALLEGO

1 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 8

• Que se vinculó como docente del Departamento del Tolima desde el 15 de julio de 2004 en el Plantel Educativo San Pedro del Municipio de Rovira, prestando sus servicios en diferentes entidades y se encuentra activa hasta el 23 de abril de 2021 (fecha de expedición del certificado de Historia laboral allegado al expediente).

• Que mediante oficio TOL2021EE025665 del 27 de julio de 2021 la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima negó el reconocimiento pensional solicitado por la señora Bellamir Penagos Moscoso.

VII.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión; sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la

las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total oNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 9

parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 d e 1989 , el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones2:

“(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones

Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones2:

“(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d ominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley

aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicam ente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación

2 C on s ej o d e E s t ad o, S al a d e l o C on t en c i os o A d m i n i s t r at i v o, S ec c i ón S eg u n d a, C o n s ej er o P on en t e: C és ar P al om i n o C or t és . B og ot á, D . C . , v ei n t i c i nc o ( 2 5 ) d e ab r i l d e d os m i l d i ec i n u e v e ( 2 0 1 9 ) . R ad i c ac i ón n ú m er o: 6 8 0 0 123 - 33 - 000 - 2015 - 0 0 5 6 90 1 ( 0 9 3 51 7 ) S U J014 - ce - s2 - 19.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

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por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artícu lo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman pa rte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión