TA TOL - 73001-23-33-000-2021-00366-00-(24-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

RADICACION: 73001-23-33-000-2021-00366-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: NANCY ESTHER KECAN MAYORGA

DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN

DOCENTE (ORDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIO)

ANTECEDENTES

La señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA , actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , pretendiendo se realicen las siguientes declaraciones:

““DECLARACIONES

1. Que se declare la NULIDAD del Oficio TOL2021EE018980 del 02 de junio del 2021, proferido por la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES - SOCIALES DEL MAGISTERIO DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.

CONDENAS

Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Se ordene a las demandadas, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

CONDENAS

Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Se ordene a las demandadas, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DELExpediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

2

TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a la que tiene Derecho, de acuerdo con lo establecido en Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985.

2. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio) tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluy endo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

3. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

4. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a

docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

4. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo

5. Condenar a las E ntidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor.

7. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.”

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:

HECHOS

1. Mi mandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ha venido prestando sus servicios así:Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

3

2. Mi mandante ingresó al servicio público de educación desde el 02 de

Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

3

2. Mi mandante ingresó al servicio público de educación desde el 02 de febrero de 1998, es decir, antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993, excluyendo únicamente la edad.

3. De acuerdo con lo anterior, su pensión jubilación debe ser reconocida según lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, es decir, 55 años de edad y 20 años de servic io, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados y respetando la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión.

4. Mi poderdante adquirió su status pensional el 06 de septiembre de

2018.

5. La entidad demandada niega la pensión de mi poderdante bajo lo establecido en la Ley 100 de 1993, con el argumento de que teniendo en cuenta la fecha de vinculación se debe liquidar en base al régimen de pensión vigencia Ley 812 de 2003, la cual ordena una liquidación de prima media y el cumplimiento de los requisitos del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según las leyes vigentes y jurisp rudencia del Honorable Consejo de Estado, mi poderdante tiene derecho a ser pensionado con lo

prima media y el cumplimiento de los requisitos del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según las leyes vigentes y jurisp rudencia del Honorable Consejo de Estado, mi poderdante tiene derecho a ser pensionado con lo establecido en la Ley 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, por pertenecer al régimen especial docente y tener un derecho adquirido al trabajar antes de la expedición de la Ley 812 del año 2003.

6. La entidad demandada omite incluir en el cálculo de la pensión los tiempos laborados por mi poderdante mediante ordenes de prestación deExpediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

4

servicios con el D istrito de Bogotá desde el 24 de abril de 1989 hasta el 10 de agosto de 1992 y con el Municipio de Melgar desde el 02 de marzo de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2002”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante apoderado judicial, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó la demanda indicando que se opone a todas las pretensiones, aludiendo que los actos atacados gozan de legalidad al haberse proferido de conformidad con la normatividad aplicable para el caso bajo estudio.

Sostiene, que en el sub judice se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aludiendo, que el legitimado por pasiva en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por

caso bajo estudio.

Sostiene, que en el sub judice se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aludiendo, que el legitimado por pasiva en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía cancelársele la mesada pensional, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente.

Por otra parte, señala que en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor; por otr a parte, los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cumplimiento de los requisitos establecidos en estas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años tanto para hombres como para mujeres.

A su vez, esbozó que de acuerdo a la historia laboral de la accionante, se observó que estuvo vinculada como docente en propiedad desde el 1 2 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, sus derechos pensionales son los del régimen de

observó que estuvo vinculada como docente en propiedad desde el 1 2 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media fijados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Precisó que, aun cuando la Ley 812 de 2003 fue derogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, se mantuvo vigente la disposición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual ha sido entendida y aplicada p or el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación proferida el 25Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

5

de abril de 2019 cuya ponencia correspondió al Doctor Cesar Palomino Cortés.

Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción”.

TRÁMITE PROCESAL

Esta corporación admitió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto del 30 de noviembre de 2021 y corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda.

Luego, mediante auto del 27 de marzo de 2023 1, se procedió a resolver la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación

corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda.

Luego, mediante auto del 27 de marzo de 2023 1, se procedió a resolver la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, propuesta por el apoderado judicial de LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, decisión que no fue recurrida por las partes y se indicó que la excepción de falta de legitimación en la causa se resolvería al momento de proferir sentencia. Posteriormente, mediante auto del 23 de mayo de 2023 , se declaró que el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 1 del artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por las partes con el escrito de demanda, a los cuales se les imprimiría el valor legal correspondientes y se fijó el litigio.

Así mismo, dentro del mismo auto se o rdenó correr traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Publico para que allegara su concepto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

PARTE DEMANDANTE

Dentro del término concedido, e l apoderado judic ial de la parte actora, allegó sus alegatos , ratificándose en los hechos y pretensiones de la demanda, afirmando, que a su prohijada le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión.

allegó sus alegatos , ratificándose en los hechos y pretensiones de la demanda, afirmando, que a su prohijada le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión.

1 Ver archivo “021_RESUELVE EXCEPCIONES” que reposa en el expediente digital.Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

6

Lo anterior, argumentando que la actora labora como docente al S ervicio Público de Educación afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios desde el año 1989 , por lo que al haber ingresado al Servicio Público de Educación antes de la entrada en vigor de la Ley 81 2 del 2003 , conlleva a determinar que tenía una expectativa pensional y por ello, se debe respetar como lo establece el Consejo Estado.

Por consiguiente, alude que la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA adquirió su status pensional en el momento que cumplió con el requisito de 20 años de servicio y 55 años de edad, enmarcados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, por lo que su pensión debe ser reconocida bajo las prerrogativas de dichas normas, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomand o como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales

servicio, tomand o como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, y recuperar la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión.

ENTIDAD DEMANDADA

La apoderada judicial de la entidad demandada, dentro del término concedido allegó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos esbozados en la contestación, insistiendo que las pretensiones elevados por la actora no tienen vocación de prosperidad, ya que la demandante empezó a laborar como docente cuando ya había entrado en vigencia la Ley 91 de 1989.

MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público, dentro del término concedido para emitir su concepto, guardó silencio.

CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL

Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20112.

2 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma.Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

7

PROBLEMA JURÍDICO

El primer problema jurídico, se contrae a establecer si a la señora NANCY

Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

7

PROBLEMA JURÍDICO

El primer problema jurídico, se contrae a establecer si a la señora NANCY ESTHER KECAN MAYORGA, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación.

CUESTIÓN PREVIA

Previamente a dirimir el problema jurídico planteado en la presente litis, la Sala procede a resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado judicial de la demandada, donde señala, que el legitimado por pasiva en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el estudio fact ico y jurídico a fin de determinar si le asist ía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía cancelársele la mesada pensional, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente.

Atendiendo lo esgrimido, es menester precisar que la Ley 962 de 2005, en su artículo 56 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 56 . RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo ,

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrilla y subraya fuera del texto)

a su vez, el Decreto 2831 de 2005, en su Capítulo II estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando en su parte pertinente:

“Artículo 3°. Gest ión a cargo de las secretarías de educación . De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo NacionalExpediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

8

de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

8

de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De l a normatividad referenc iada anteriormente, evidencia la Sala que la entidad territorial no tiene mayor injerencia en la toma de la decisión sobre las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en este caso en el reconocimiento pensional, pues si bien es cierto, el Secretario de Educación es el encargado de elaborar el proyecto de la decisión y firmar el acto una vez aprobado, en realidad no es la administración territorial la que decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente, por cuanto el proyecto se encuentra sujeto a la aprobación por parte del administrador del Fondo, debiendo concluirse entonces, que en realidad lo que se expresa en los actos proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la voluntad de las entidades territoriales, sino del propio Fondo.

Aunado a ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2013, C.P: Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente:

“La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar13 una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de un a prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba. Sin embargo, contrario a lo

que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de un a prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba. Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte demandante, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para r econocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo .”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

Ante ello, si bien es cierto que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica (artículo 3º de la Ley 91 de 1989), no puede ser demandado directamente, pero si se puede hacer a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

9

Así las cosas, no hay duda para la Sala que la NaciónMinisterio de Educación – FOMAG, está legitimado en la causa por pasiva, puesto que es el Fondo la

9

Así las cosas, no hay duda para la Sala que la NaciónMinisterio de Educación – FOMAG, está legitimado en la causa por pasiva, puesto que es el Fondo la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales a favor de los docent es, en este caso la pensión de jubilación, y en tal sentido, se desestimará la presente excepción.

Ahora, se procede a relacionar el marco jurídico aplicable en el sub judice, para luego entrar a l caso concreto y dirimir la controversia jurídica planteada, en precedencia.

ESTUDIO SUSTANCIAL

Ahora bien, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.

Para lo cual, se advierte que e ste régimen pensional, depend e del tiempo y de la entidad en la que se prestó el servicio, dilucidándose variaciones en su alcance y características, tal como se observará a continuación:

Ley 6ª de 1945

En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial. Esta ley de jó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley

En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial. Esta ley de jó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades.

Decreto Ley 3135 de 1968

Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilaciónExpediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

10

equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.

Igualmente estableció, que a los empleados que a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones

Igualmente estableció, que a los empleados que a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores.

Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Decreto No. 1848 de 1969 , reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios.

Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45 , modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así:

a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en co misión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978,

cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

11

De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores señalados explícitamente en el artículo 45 del Decreto Ley.

La Ley 33 de 1985, que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.

previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), e xceptuando de su aplicación a los siguientes servidores:

a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con ante rioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución.

c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley , tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro;

d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes

las disposiciones que regían al momento de su retiro;

d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.Expediente: 73001-23-33-000-2021-00366-00

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nancy Esther Kecan Mayorga Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio

12

A su vez, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 señ ala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja.

La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los fa ctores salariales p