TA TOL - 73001-23-33-000-2021-00384-00-(26-10-2023)

1

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00384-00

Demandante: JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Asunto: Sentencia de primera instancia

El señor JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , promovió demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA, con el fin que se hagan las siguientes:

I. DECLARACIONES Y CONDENAS

I.1. Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE024348 del 19 de julio de 2021, proferida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, por medio del cual se niega el reconocimiento de una pensión al señor JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA.

I.2. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de

Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, por medio del cual se niega el reconocimiento de una pensión al señor JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA.

I.2. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a el demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985.

I.3. Que se condene a las d emandadas a reconocer y pagar a l demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

I.4.Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 2

I.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los

Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

I.7. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor.

I.8. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del

C.P.A.C.A.

II. HECHOS

Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes:

II.1. Que el demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliad o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así:

II.2. Que adquirió su status pensional el 23 de diciembre de 2018.

II.3. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante refiere que l os actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de

El apoderado judicial de la parte demandante refiere que l os actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 3

Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pension al de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se hizo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual fue ratificado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005. Así las cosas, refiere que el demandante, si bien es cierto en este momento se encuentra escalafonado en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es m enos cierto que estuvo vinculado y escalafonado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedor del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo.

2003, razón por la cual se hace acreedor del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo. Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAGcontestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y además señaló:

“(…)

LA (sic) DEMANDANTE NO TIENE DERECHO NI SE ENCUENTRA

COBIJADA POR LAS DISPOSICIONES DE LA LEY 71 DE 1988

(…)

La Ley 71 de 1988 establece disposiciones sobre normas que rigen a las pensiones, que para el caso que nos ocupa introdujo la presente novedad en su artículo séptimo:

“…ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer….”.

tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer….”.

Es decir que se creó la denominada figura de la pensión por aportes, brindando la oportunidad de acumular tiempos de cotización tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en otras cajas de previsión, y una vez cumplidos los requisitos establecidos en la norma, podrían obtener el reconocimiento y pago de dicha prestación económica.

Lo anterior, tiene su fundamento en dar oportunidad de acceder a la pensión, eliminando la barrera de acceso que pudiera o casionar el traumatismo administrativo derivado de aportar a pensión al ISS y a otra Caja de Previsión, otorgando el termino de 20 años y cumpliendo el requisito de edad para hombres y mujeres, con 60 y 55 años respectivamente.

(…)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 4

(…) para que la docente demandante (sic) tenga derecho a las disposiciones del régimen de transición, y que pretende ser cobijada por la Ley 71 de 1988 debe tener 35 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el primero de abril de 1994.

En el caso concreto, la docente para dicha fecha, tenía 33 años, por tanto, no se encuentra cobijada por el régimen de transición, y su situación pensional debe basarse en lo dispuesto por el régimen de prima media con prestación definida, para

En el caso concreto, la docente para dicha fecha, tenía 33 años, por tanto, no se encuentra cobijada por el régimen de transición, y su situación pensional debe basarse en lo dispuesto por el régimen de prima media con prestación definida, para la cual la pensión por aportes no le es aplicable.

Recordemos que en la demanda se dice, que se debe acceder a las pretensiones teniendo en cuenta que los aportes se realizaron al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que sí es beneficiaria de régimen de transición y por ende obtener el derecho a los 55 años de edad.

La realidad es que los 55 años los cumplió en el año 2017, fecha para la cual ya desaparecieron los regímenes de transición, recordando que los mismos fenecieron el 31 de diciembre del año 2014, por tanto, es evidente que NO se encuentra cobijada por el régimen de transición, y las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. (…)

Del examen del procedimiento legalmente establecido se concluye, que si bien la Secretaría de Educación Municipal no es quien decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente, por cuanto el proyecto de acto administrativo se encuentra sujeto a la aprobación del administrador del fondo, en efecto, es quien elabora y suscribe el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales, siendo procedente su vinculación al sub lite, en los términos del artículo 61 del C.G. P, dada la participación que tiene en su elaboración.

V. TRÁMITE PROCESAL

El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto

del C.G. P, dada la participación que tiene en su elaboración.

V. TRÁMITE PROCESAL

El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 14 de octubre de 20211; vencido el término d e traslado, con proveído del 28 de septiembre de 2022 2 se requirieron los antecedentes administrativos de la actuación objeto de estudio; p osteriormente, mediante auto del 20 de enero de 20233 se prescindió de la audiencia inicial, se incorporaron las pruebas allegadas, se fijó el litigio y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso en término la parte demandante 4. El 10 de febrero de 2023 5 ingresó el expediente al Despacho para sentencia.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto.

1 Ver archivo 006_Autoadmitedda.pdf del expediente digital. 2 Ver índice 20 aplicativo Samai. 3 Ver índice 33 aplicativo Samai. 4 Ver índice 36 aplicativo Samai. 5 Ver índice 41 aplicativo Samai.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 5

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia

5

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º6 y 156 numeral 3º ibídem.

VII.2. Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si el señor JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 , es decir, se establecerá si el acto administrativo atacado, contenido en el Oficio TOL2021EE024348 del 19 de julio del 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra o no ajustado a derecho.

VII.3. Hechos Probados Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que el señor JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA nació el 23 de diciembre de 19637.

• Que prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Melgar, en los siguientes periodos8:

6 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. 7 Ver archivo 005_Demanda.pdf (folio 14) del expediente digital.

6 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. 7 Ver archivo 005_Demanda.pdf (folio 14) del expediente digital. 8 Ver Doc. 005_Demanda.pdf (folio 16 -18) del expediente digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 6

• Que se vinculó como docente del Departamento del Tolima con relación legal y reglamentaria a través del Decreto 1019 del 30 de diciembre de 2003, y prestó sus servicios desde dicha fecha y hasta el 16 de junio de 2006 ; y posteriormente se acredita nueva vinculación mediante Decreto 0301 del 21 de junio de 2006, prestando servicios como docente entre el 22 de junio de 2006 y hasta el 28 de mayo de 2021, según certificaciones de historia laboral expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y allegadas con la demanda9.

• Que el demandante solicitó ante la Secretaría de Ed ucación del Departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, petición que fue resuelta desfavorablemente a través del oficio Oficio No. Oficio No. TOL2021EE024348 del 19 de julio de 2021 , expedido por la citada entidad, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio10.

VII.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

por la citada entidad, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10.

VII.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidore s públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión; sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de

9 Ver páginas 19-25 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital. 10 Ver página 15 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

10 Ver página 15 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 7

conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 de 1989 , el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de ab ril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones11:

“(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica,

11 C on s ej o d e E s t ad o, S al a d e l o C on t en c i os o A d m i n i s t r at i v o, S ec c i ón S eg u n d a, C on s ej er o P on en t e: C és ar P al om i n o C or t és . B og ot á, D . C . , v ei n t i c i nc o ( 2 5 ) d e ab r i l d e d os m i l d i ec i n u e v e ( 2 0 1 9 ) . R ad i c ac i ón n ú m er o: 6 8 0 0 123 - 33 - 000 - 2015 - 0 0 5 6 90 1 ( 0 9 3 51 7 ) S U J014 - ce - s2 - 19.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 8

gastos de representación; primas de antigü edad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso

capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementar io o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públic os del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nació n sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”,

y el 8% equivalente al aporte de la Nació n sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de

servicios.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 9

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “ Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de en ero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

Edad: 55 años

Tiempo de servicios: 20 años

Tasa de remplazo: 75%

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”

A través de la mentad a providencia, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizadosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSÉ BERMUDEZ ARTEAGA – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG

RAD. 2021-00384-00 10

y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, así:

1. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de

1985.

1. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985.

1. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos pre vistos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre lo s que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

VII.5. Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios

En este sentido la Sala debe precisar que el Honorable Consejo de Estado inicialmente tenía como criterio aplicable a aquellos casos en los que se solicitaba el reconocimiento de los tiempos de servicios prestados por un docente vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, aquel según el cual el interesado debía previa mente solicitar y el juez en consecuencia declarar, la existencia de una relación de carácter laboral, luego de lo cual sí podían ser tenidos en cuenta para el cómputo pensional.

Es así como encontramos la providencia dictada el 28 de agosto de 2014, en la que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó: “La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de

“La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurrieron los elementos de una relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sala considera que dicho argumento no