TA TOL - 73001-23-33-000-2021-00408-00-(24-08-2023)

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República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00408-00

Demandante: MARIA YDALÍ DELGADO BORJA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Sentencia de primera instancia

La señora MARIA YDALÍ DELGADO BORJA, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se hagan las siguientes:

I. DECLARACIONES Y CONDENAS

I.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1666 del 27 d e abril de 2021 proferida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante la cual se niega el reconocimiento de una pensión.

I.2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la

se niega el reconocimiento de una pensión.

I.2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985.

I.3. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a la demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

I.4. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00408-00 2

I.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el

conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

I.7. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor.

I.8. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del

C.P.A.C.A.

II. HECHOS

Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes:

II.1. Que la demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así:

II.2. Que al 13 de agosto de 2020, fecha en la que se generó el último certificado de historia laboral, contaba con un tiempo de servicio de 23 años, 5 meses y 25 días.

II.3. Que adquirió su status pensional el 17 de febrero de 2017.

II.4. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante refiere que los actos administrativos

argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante refiere que los actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00408-00 3

Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se hizo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual fue ratificado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005. Así las cosas, refiere que la demandante, si bien es cierto en este momento se encuentra escalafonada en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es menos cierto que estuvo vinculada y escalafonada antes de la entrada en vig encia de la Ley 812 de

encuentra escalafonada en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es menos cierto que estuvo vinculada y escalafonada antes de la entrada en vig encia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedora del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo. Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de t raslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAGcontestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y además señaló: “(…) Régimen pensional de prima media - afiliados Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

Es preciso señalar que, es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años

prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la inco rporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003. (…)

Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a esta ley se les aplican las disposiciones anteriores. Este mandato fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, así:

“Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

C. Cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. ¿Es viable solicitar su conocimiento en un mismo proceso ordinario?NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

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Sobre este tópico, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandante

MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

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Sobre este tópico, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación a pa rtir de sendos contratos u órdenes de prestación de servicios, es de vital importancia llamar la atención del despacho en el sentido de que el reconocimiento de tiempos de servicio, o la existencia de un contrato realidad de un contratista frente a la admi nistración, no otorga la calidad de empleado público …

Así las cosas, no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Pereira. Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual mi poderdante debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios.

(…)

D. Del precepto de solución de continuidad.

Cuando se habla de solución de continuidad, debe entende rse como una condición para el reconocimiento de la existencia de derechos laborales del trabajador, pues se establece como aquella interrupción del servicio por más de 15 días hábiles tal como lo establece artículo decimo 10 del Decreto 1045 de 1978). Veamos.

Artículo 10º.- Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los

como lo establece artículo decimo 10 del Decreto 1045 de 1978). Veamos.

Artículo 10º.- Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad.

En conclusión, se evidencia que al existir una vinculación a partir del 2003, al demandante se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la ley 812 de 2003 el cual establece lo siguiente.

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en v igencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos e n él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Teniendo en cuenta la normatividad y argumentos esbozados con anterioridad colige que a la demandante le son aplicables los preceptos establecidos en la ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003 (…)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Teniendo en cuenta la normatividad y argumentos esbozados con anterioridad colige que a la demandante le son aplicables los preceptos establecidos en la ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003 (…)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00408-00 5

Teniendo en cuenta la normatividad descrita anteriormente, revisados los requisitos para obtener la pensión de jubilación, la demandante no cumple con el número de semanas requerido para realizar dicho reconocimiento el cual es de 1300 semanas de cotización, razón por la cual no es procedente reconocer la pensión de jubilación.

Por otra parte, si bien es cierto los docentes no son beneficiarios del régimen de transición por tratarse de un régimen exceptuado, lo cierto es que no es dable desconocer la interpretación jurisprudencial de la normatividad relativa a la liquidación de pensiones, pues tanto la constitución como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la pensión debe guardar correspondencia con las cotizaciones efectuadas por el demandante, ya que esto constituye per se una regla de financiamiento que sin duda no desconoce derecho alguno, sino que asegura que se equilibre la carga entre las partes en virtud del principio de solidaridad.

En concreto, no es dable acceder a la petitum de la demanda, pues hacerlo transgrede abiertamente lo dispuesto por la Constitución Política y el reciente precedente jurisprudencial, implicando para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones, aunado a que existe una flagrante desfinanciación del mismo al tener en cuenta todo lo devengado y que la

precedente jurisprudencial, implicando para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones, aunado a que existe una flagrante desfinanciación del mismo al tener en cuenta todo lo devengado y que la parte actora no realizó la respectiva cotización, razón por la cual solicitare a su H. despacho se denieguen las pretensiones de la de demanda, toda vez que en la pensión de la actora se incluyeron los factores salariales de ley, y por lo tanto no le asiste derecho a su reliquidación, sumado a que el acto administrativo acusado está sujeto a derecho y a las normas que tratan el tema de la litis.”

V. TRÁMITE PROCESAL

El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 18 de noviembre de 20211; vencido el término de traslado, con providencia del 5 de mayo de 2022 se resolvieron las excepciones previas promovidas por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2; posteriormente, con proveído del 25 de mayo de 2022 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión3, derecho del cual hizo uso la parte demandante; luego, el 16 de junio de 2022 ingresó al Despacho para sentencia. Posteriormente, mediante providencia del 18 de mayo de 2023 se decretó prueba de oficio, y una vez allegada se corrió traslado de la misma, e inmediatamente después ingresó nuevamente al Despacho para sentencia.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

de 2023 se decretó prueba de oficio, y una vez allegada se corrió traslado de la misma, e inmediatamente después ingresó nuevamente al Despacho para sentencia.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto.

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia

1 Índice 4 expediente Samai. 2 Índice 18 expediente Samai. 3 Índice 24 expediente SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00408-00 6

consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º4 y 156 numeral 3º ibídem.

VII.2. Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si la señora MARÍA YDALI DELGADO BORJA tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 y 62 de 1985, es decir, se establecerá si el acto administrativo atacado, contenido en la Resolución No. 1666 del 27 de abril de 2021, proferida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación del Fondo Nacional de Prestaciones

establecerá si el acto administrativo atacado, contenido en la Resolución No. 1666 del 27 de abril de 2021, proferida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra o no ajustada a derecho.

VII.3. Hechos Probados

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que la señora María Ydalí Delgado Borja nació el 18 de enero de 19545.

• Que prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio del Líbano, en los siguientes periodos6:

DESDE HASTA 01/05/1992 (7 MESES)

23/04/1993 22/05/1993 21/07/1993 30/11/1993 14/03/1994 30/11/1994 02/05/1995 30/11/1995 01/03/1996 31/08/1996 01/03/1997 31/08/1997 01/03/1998 30/11/1998 01/06/1999 30/11/1999 01/04/2000 30/11/2000 01/03/2001 (3 MESES Y 22 DÍAS) 17/07/2001 (4 MESES Y 14 DÍAS) 15/04/2002 (30 DÍAS) 21/06/2002 (30 DÍAS) 26/07/2002 (30 DÍAS)

17/07/2001 (4 MESES Y 14 DÍAS) 15/04/2002 (30 DÍAS) 21/06/2002 (30 DÍAS) 26/07/2002 (30 DÍAS)

4 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. 5 Ver copia de cédula de ciudadanía folio 23 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital. 6 Ver copia de la sentencia dictada el 31 de agosto de 2015 por esta Corporación con ponencia del Dr. Jaime Alberto Galeano Garzón, página 29 archivo 005 demanda anexos - expediente digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00408-00 7

26/08/2002 (30 DÍAS) 26/09/2002 (30 DÍAS) 26/10/2002 (34 DÍAS)

• Que la señora María Ydalí D elgado Borja promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio del Líbano, con el fin que le fuera reconocida la existencia de una verdadera relación laboral durante el periodo que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, demanda que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Ibagué, quien negó las pretensiones a través de sentencia dictada el 29 de agosto de 2014 y contra la que se promovió recurso de apelación, siendo desatado por esta Corporación mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, en la que se

negó las pretensiones a través de sentencia dictada el 29 de agosto de 2014 y contra la que se promovió recurso de apelación, siendo desatado por esta Corporación mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, en la que se revocó la decisión primigenia y se declaró i) la nulidad del acto administrativo demandado, ii) la existencia de la relación laboral y iii) se ordenó el pago de aportes en seguridad social en salud y pensión a favor de la demandante y a cargo de la entidad territorial demandada a partir del 1º de mayo de 1992 y hasta el 30 de noviembre de 2002, teniendo en cuenta los periodos laborados (relacionados precedentemente) y el valor de los honorarios pactados7.

• Que se vinculó como docente del Departamento del Tolima a través del Decreto 1016 de 2003, y prestó sus servicios desde el 19 de enero de 2004 hasta el 16 de junio de 2006; poster iormente se vinculó nuevamente al Departamento del Tolima en virtud de la Resolución No. 0800 de 03 de mayo de 2010 desde el 01 de junio de 2010 y hasta el 5 de junio de 2023, según certificaciones salariales expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio8.

• Que el 11 de septiembre de 2020 solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, petición que fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución No. 1666 del 27 de abril de 2021 expedida por la citada entidad, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio9.

Resolución No. 1666 del 27 de abril de 2021 expedida por la citada entidad, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9.

VII.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

La Ley 100 de 1993 uni ficó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión; sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los

7 Ver páginas 29-36 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital. 8 Ver páginas 47-57 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital y certificación salarial allegada por el extremo demandante visible en el índice 45 del aplicativo Samai. 9 Ver páginas 25-27 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00408-00 8

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente

así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de est ar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de est ar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se recono cerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 de 1989, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones10:

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C onsejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001 -23-33-000-2015-0056901(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00408-00 9

“(…)

MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

RAD. 2021-00408-00 9

“(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación bá sica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre

corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonific ación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los pr incipios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación

parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los pr incipios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA YDALI DELGADO BORJA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00408-00 10

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en

factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legisl ativo 01 de 2005 “P