TA TOL - 73001-23-33-000-2021-00446-00-(24-08-2023)

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República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00446-00

Demandante: SILVIA MONCALEANO SÁNCHEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Sentencia de primera instancia

La señora SILVIA MONCALEANO SÁNCHEZ, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se hagan las siguientes:

I. DECLARACIONES Y CONDENAS

I.1. Que se declare la nulidad del Oficio TOL 2021EE023535 del 13 de julio de 2021 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Na cional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante la cual se niega el reconocimiento de una pensión.

I.2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho

Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante la cual se niega el reconocimiento de una pensión.

I.2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985.

I.3. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a la demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. I.4.Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 2

I.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los

Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

I.7. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor.

I.8. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del

C.P.A.C.A.

II. HECHOS

Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes:

II.1. Que la demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así:

II.2. Que adquirió su status pensional el 24 de abril de 2020.

II.3. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003.

II.4. Que la entidad demandada omite incluir en el cálculo de la pensión los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Coyaima desde el 26 de enero de 1993 hasta el 16 de diciembre de 2003.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

laborados mediante órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Coyaima desde el 26 de enero de 1993 hasta el 16 de diciembre de 2003.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante refiere que los actos administra tivos acusados infringen lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 3

Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se hizo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual fue ratificado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005. Así las cosas, refiere que la demandante, si bien es ci erto en este momento se encuentra escalafonada en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es menos cierto que

Así las cosas, refiere que la demandante, si bien es ci erto en este momento se encuentra escalafonada en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es menos cierto que estuvo vinculada y escalafonada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedora del régimen prestacional anteri or a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo. Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de

2011, las accionadas contestaron la demanda así: IV.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Me opongo a la totalidad de las pretensiones incoadas en el petitum demandatorio, habida consideración que, al demandante no le procede el trámite de reconocimiento de pensión dado que la vinculación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se dio con posterioridad el 2003. Así el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, normas que le son aplicables al demandante dada la fecha de su vinculación.

pensionales del régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, normas que le son aplicables al demandante dada la fecha de su vinculación.

En ese orden de ideas el demandante no cumple los requisitos establecidos en las normas precitadas, para que sea reconocida la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, por lo que el acto demandado no está viciado de legalidad y por el contrario goza del principio de legalidad de los Actos Administrativos establecido en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.”

IV.2. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

“EL DEPARTAMENTO DE TOLIMA, no es el ente administrativo estatal, obligado a pagar la pensión y los reajustes reclamados en la demanda, tal obligación recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la ley 91 de 1989, a hacer el reconocimiento y el pago de las pensiones a los educadores en todo el territorio nacional.

En estos casos la Secretaría de Educación Departamental de Tolima, solo tiene a cargo la gestión de la atención de las solicitudes relacio nadas con las prestaciones sociales, de otro lado, su pago está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según se contempla en el artículo 3º del Decreto 2831 de 2005 “por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 4

3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la

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3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”: (…)

El DEPARTAMENTO DE TOLIMA – Secretaría de Educación departamental es un mero operador administrativo, que sigue las recomendaciones e instrucciones del Ministerio de Educación Nacional en esta materia y de la entidad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo, pues todos los actos sometidos a su consideración deben tener concepto previo y contar con la aprobación de tales entidades, en consecuencia, no se es responsable de las pretensiones que aquí se reclaman.

Es de resaltar que, en todo caso, la pensión de jubilación tiene como origen el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad que no fueron agotados en relación con la pretensión de la aquí demandante al momento de la solicitud efectuada, si lo que la hoy demandante pretendía era el reconocimiento pensional de conformidad con la ley 33 y 62 de 1985, debió probar al momento de la solicitud el respaldo documental que soportaran sus afirmaciones.

Se pone de presente además al despacho, que se pretende por parte del demandante la nulidad de un acto administ rativo de trámite que en ningún momento ha negado o concedido un derecho pensional, más que indicar de conformidad con los documentos aportados en la solicitud de liquidación de pensión de jubilación, cuál sería el trámite por seguir. (…)”

V. TRÁMITE PROCESAL

El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado

pensión de jubilación, cuál sería el trámite por seguir. (…)”

V. TRÁMITE PROCESAL

El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 22 de febrero de 2022 12; vencido el término de traslado, con proveído del 18 de agosto de 2022 se resolvieron desfavorablemente las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud de la demanda promovidas por el Departamento del Tolima 2; luego, con auto del 14 de septiembre de 2022 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión 3, derecho del cual hizo uso la parte demandante 4 y el Ministerio de Educación 5; seguidamente, el 6 de octubre de 2022 ingresó al Despacho para sentencia.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto.

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia

1 Índice 004 aplicativo Samai. 2 Índice 028 aplicativo Samai. 3 Índice 038 aplicativo Samai. 4 Índice 043 aplicativo Samai. 5 Índice 046 aplicativo Samai.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 5

Índice 046 aplicativo Samai.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 5

consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º5 y 156 numeral 3º ibídem.

VII.2. Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si la señora SILVIA MONCALEANO SÁNCHEZ tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, se establecerá si el acto administrativo atacado, contenido en el Oficio No. TOL2021EE023535 del 13 de julio de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra o no ajustado a derecho.

VII.3. Hechos Probados

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que la señora Silvia Moncaleano Sánchez nació el 24 de abril de 19656.

• Que prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios y contratación por cooperativas en el Municipio de Coyaima, en los

siguientes periodos7:

DESDE HASTA Tipo de vinculación 26/01/1993 30/11/1993 Orden de prestación de servicios

servicios y contratación por cooperativas en el Municipio de Coyaima, en los siguientes periodos7:

DESDE HASTA Tipo de vinculación 26/01/1993 30/11/1993 Orden de prestación de servicios 01/02/1994 30/11/1994 Orden de prestación de servicios 01/03/1995 30/11/1995 Orden de prestación de servicios 05/02/1996 30/11/1996 Orden de prestación de servicios 14/02/1997 31/12/1997 Orden de prestación de servicios 04/02/1998 30/11/1998 Orden de prestación servicios de 01/03/1999 18/11/1999 Contratación cooperativa de 18/02/2000 10/11/2000 Contratación cooperativa de 05/05/2001 09/11/2001 Contratación cooperativa de 08/02/2002 30/11/2002 Orden de prestación de servicios

5 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. 6 Ver copia de cédula de ciudadanía folio 14 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital. 7 Ver copia de la certificación expedida el 29 de diciembre de 2015, página 16-17 archivo 005 demanda anexosexpediente digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 6

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• Que se vinculó como docente del Departamento del Tolima a través del Decreto 0093 de 2004, y prestó sus servicios desde el 03 de marzo de 2004 hasta el 13 de abril de 2021, según certificación de historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8.

• Que el 27 de mayo de 2021 la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, petición que fu e resuelta desfavorablemente a través del oficio Oficio No. TOL2021EE023535 del 13 de julio de 2021, expedida por la citada entidad, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio10.

VII.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión; sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado,

Ley 91 de 1989.

Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

8 Ver páginas 43-45 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital. 10 Ver página 15 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 7

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de

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RAD. 2021-00446-00 7

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requ isitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 de 1989, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones9:

“(…)

marco de la Ley 91 de 1989, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones9:

“(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo supl ementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre

corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencios o Administrativo, Sección Segunda, Cons ejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veint icinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001 -23-33-000-2015-0056901(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 8

33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de

o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8 º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre lo s factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cue nta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo

antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilac ión ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La regla que rig e para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamenteNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamenteNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00446-00 9

los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificació n que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a

para la liquidación de la mesada pensional.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

Edad: 55 años

Tiempo de servicios: 20 años

Tasa de remplazo: 75%

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”

A través de la ment ada providencia, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, así:

1. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y n acionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes

1. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y n acionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de

1985.

1. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SILVIA MONCALEANO SANCHEZ VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

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las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos p revistos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

VII.5. Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios

En este sentido la Sala debe precisar que el Honorable Consejo de Estado inicialmente tenía como criterio aplicable a aquellos casos en los que se solicitaba el reconocimiento de los tiempos de servicios prestados por un docente vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, aquel según el cual el

inicialmente tenía como criterio aplicable a aquellos casos en los que se solicitaba el reconocimiento de los tiempos de servicios prestados por un docente vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, aquel según el cual el interesado debía previamente solicitar y el juez en consecuencia declarar, la existencia de una relación de carácter laboral, luego de lo cual sí podían ser tenidos en cuenta para el cómputo pensional. Es así como encontramos la providencia dictada el 28 de agosto de 2014 en la que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó: “La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurri