TA TOL - 73001-23-33-000-2021-00501-00-(12-10-2023)

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República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00501-00

Demandante: ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Sentencia de primera instancia

La señora ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , promovió demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se hagan las siguientes:

I. DECLARACIONES Y CONDENAS

I.1. Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE018602 del 31 de mayo de 2021 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante la cual se niega el reconocimiento de una pensión.

I.2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la

se niega el reconocimiento de una pensión.

I.2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985.

I.3. Que se condene a las d emandadas a reconocer y pagar a la demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

I.4.Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00501-00 2

I.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el

conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

I.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

I.7. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor.

I.8. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del

C.P.A.C.A.

II. HECHOS

Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes:

II.1. Que la demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así:

II.2. Que adquirió su status pensional el 01 de febrero de 2019.

II.3. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante refiere que l os actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de

la Constitución Política; Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979. Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se hizo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensionalNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00501-00 3

aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual fue ratificado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005. Así las cosas, refiere que la demandante, si bien es cierto en este momento se encuentra escalafonada en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es m enos cierto que estuvo vinculada y escalafonada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedor a del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo. Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las accionadas contestaron la demanda en los siguientes términos:

IV.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO A través de apoderada judicial indicó: “… las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Esta situación jurídica se reiteró con las Leyes 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, que definieron el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados.

(…)

Al respecto, la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territo rial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de

1978. (…) Es preciso señalar que, es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que,

reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de

1978. (…) Es preciso señalar que, es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003..”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO

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Descendiendo al caso en concreto, el demandante se vinculó al servicio oficial docente mediante Decreto No. 336 de 6 de julio de 2005 a partir del 12 de julio de 2005, razón por la que lo pretendido en el presente medio de control deviene en improcedente.

(…)

Teniendo en cuenta la normatividad descrita anteriormente, revisados los requisitos para obtener la pensión de jubilación, la demandante no cumple con el número de semanas requerido para realizar dicho reconocimiento el cual es de

en improcedente.

(…)

Teniendo en cuenta la normatividad descrita anteriormente, revisados los requisitos para obtener la pensión de jubilación, la demandante no cumple con el número de semanas requerido para realizar dicho reconocimiento el cual es de 1300 semanas de cotización, razón por la cual no es procedente reconocer la pensión de jubilación.

(…)no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Pereira . Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual mi poderdante debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios.

(…)

Colofón de lo expuesto y descendiendo al caso en concreto se tiene que el docente ingreso al servicio oficial docente el 12 de julio de 2005, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”

IV.2. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Por intermedio de apoderada judicial precisó que las súplicas consignadas en la demanda no tienen ninguna vocación de prosperidad, ya que el DEPARTAMENTO

IV.2. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Por intermedio de apoderada judicial precisó que las súplicas consignadas en la demanda no tienen ninguna vocación de prosperidad, ya que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA no es el responsable del pago de las prestaciones de los docentes nacionales o nacionalizados, toda vez que el encargado de cumplir ese cometido

es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Indicó que el acto administrativo, no fue expedido por el Departamento del Tolima, sino por el representante del Ministerio de Educación Nacional, por lo tanto, no puede el ente territorial entrar a responder por este hecho, pues en este caso, el Secretario de Educación Departamental y su funcionario de Prestaciones Sociales actúa en Delegación del Ministerio de Educación Nacional y no en representación del Departamento del Tolima.

Expuso que en los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00501-00 5

docente, la rep resentación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional, correspondiendo a la Fiduciaria La Previsora S.A. ejercer la representación extrajudicial y judicial en los asuntos concernientes al cumplimiento de sus deberes indelegables, tanto lo s estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil.

de sus deberes indelegables, tanto lo s estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil.

Por otro lado alegó que, la accionante pretende que se tenga en cuenta unas vinculaciones anteriores al año 2003, cuando la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue 21 de enero de 2004, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene los derechos prestacionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por lo que la entidad no puede entrar hacer reconocimientos salariales, teniendo en cuenta que no existe normatividad legal vigente que le permita al funcionario público reconocer situaciones de hecho y por ende disponer de los recursos públicos.

V. TRÁMITE PROCESAL

El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 22 de febrero de 2022; vencido el término de traslado, con providencia del 12 de julio de 2022 se resolvi eron las excepciones previas promovidas por las entidades demandadas; posteriormente, con proveído del 3 de agosto de 2022 se requirieron los antecedentes administrativos completos de la actuación objeto de estudio. Ulteriormente, con auto del 18 de agosto de 2022 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigi o y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso la parte demandante , la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento del Tolima ; luego, el 8 de septiembre

audiencia inicial, se fijó el litigi o y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso la parte demandante , la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento del Tolima ; luego, el 8 de septiembre de 2022 ingresó al Despacho para sentencia . Posteriormente, mediante providencia del 27 de julio de 2023 se decretó prueba de oficio, y una vez allegada, con auto del 13 de septiembre de 2023 se corrió traslado de la misma, e inmediatamente después ingresó nuevamente al Despacho para sentencia.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto.

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º1 y 156 numeral 3º ibídem.

1 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00501-00 6

VII.2. Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si la señora ANA JUDITH SANCHEZ MORA tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del

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VII.2. Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si la señora ANA JUDITH SANCHEZ MORA tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 y 62 de 1985 , es decir, se establecerá si el acto administrativo atacado, contenido en el Oficio TOL 2021EE018602 del 31 de mayo de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra o no ajustado a derecho.

VII.3. Hechos Probados

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que la señora Ana Judith Sánchez Mora nació el 4 de julio de 19582.

• Que prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Rioblanco, en los siguientes periodos3:

DESDE HASTA

19/02/1999 18/05/1999 21/07/1999 20/10/1999 10/11/1999 30/11/1999 22/03/2000 21/06/2000 01/08/2000 04/12/2000 20/09/2001 07/12/2001 17/06/2002 06/12/2002 30/04/2003 29/10/2003

• Que prestó s ervicios como docente con nombramiento provisional en el municipio de Rioblanco en los siguientes periodos4:

DESDE HASTA

30/04/2003 29/10/2003

• Que prestó s ervicios como docente con nombramiento provisional en el municipio de Rioblanco en los siguientes periodos4:

DESDE HASTA

01/02/1997 31/12/1998 21/01/2004 28/07/2015 - Que prestó servicios como docente con nombramiento provisional en el Municipio de San Luis desde el 16 de octubre de 2015 hasta el 4 de septiembre de 20235, según certificaciones salariales expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2 Ver copia de cédula de ciudadanía folio 15 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital. 3 Ver certificados salariales visibles en índice 054 y 055 de aplicativo Samai . 4 Ver certificados salariales visibles en índice 054 y 055 de aplicativo Samai . 5 Ver certificados salariales visibles en índice 054 y 055 de aplicativo Samai .NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00501-00 7

• Que el 27 de abril de 202 1 solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación6, petición que fue resuelta desfavorablemente a través de l oficio TOL 2021EE018602 del 31 de mayo de 2021 expedido por la citada entidad, en representación de l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio7.

VII.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

en representación de l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7.

VII.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión; sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilació n, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

6 Ver antecedentes administrativos allegados por el Departamento del Tolima. 7 Ver página 16 archivo 005 demanda y anexos – expediente digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00501-00 8

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requ isitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de

nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requ isitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 de 1989 , el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones8:

“(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornad a nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominica les y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8C on s ej o d e E s t ad o, S al a d e l o C on t en c i os o A d m i n i s t r at i v o, S ec c i ón S eg u n d a, C on s ej er o

8C on s ej o d e E s t ad o, S al a d e l o C on t en c i os o A d m i n i s t r at i v o, S ec c i ón S eg u n d a, C on s ej er o P on en t e: C és ar P al om i n o C or t és . B og ot á, D . C . , v ei n t i c i nc o ( 2 5 ) d e ab r i l d e d os m i l d i ec i n u e v e ( 2 0 1 9 ) . R ad i c ac i ón n ú m er o: 6 8 0 0 123 - 33 - 000 - 2015 - 0 0 5 6 90 1 ( 0 9 3 51 7 ) S U J014 - ce - s2 - 19.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00501-00 9

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…)

y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura in terpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se

Con esta regla se sienta una postura in terpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “ Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están excep tuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANA JUDITH SÁNCHEZ MORA VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00501-00

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Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precio s al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

Edad: 55 años

Tiempo de servicios: 20 años

Tasa de remplazo: 75%

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servi do de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;

los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios presta dos; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”

A través de la mentada providencia, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión d