TA TOL - 73001-23-33-002-2018-00296-01-(22-06-2023)

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01

De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA

Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023).

RADICACIÓN: 73001-23-33-002-2018-00296-00

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

DEMANDANTE: Etna Luz Montaña Lozano APODERADO: Rubén Darío Giraldo Montoya DEMANDADO: Nación–Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima.

APODERADOS: Yahany Genes Serpa (Nación -Ministerio de Defensa

Nacional – Fomag), Litza Maryuri Beltrán Beltrán (Departamento del Tolima) REFERENCIA: Sentencia de primera instancia

Surtido el trámite correspondiente, al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, y al estar el presente tema suficientemente decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, procede el Tribunal Administrativo del Tolima a proferir la sentencia que en derecho corresponde, con fun damento en los razonamientos que se pasan a exponer.

ANTECEDENTES.

La demanda:

Consejo de Estado, procede el Tribunal Administrativo del Tolima a proferir la sentencia que en derecho corresponde, con fun damento en los razonamientos que se pasan a exponer.

ANTECEDENTES.

La demanda: La señora Etna Luz Montaña Lozano a través de apoderado judicial, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación– Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, con el fin de que se despachen las siguientes:

Declaraciones y condenas (fl. 19 del cuaderno principal). Que se declare la nulidad de l acto administrativo contenido en el Oficio SAC:2017RE11599 del 12 de octubre de 2017 , mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho. • Declarar y ordenar el pago a cargo de la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día deReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Página 2 de 26 su salario pro cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se

del Tolima.

Página 2 de 26 su salario pro cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el pago de la misma.

• Condenar a la demandada, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

• Que se condene a que se dé cumplimiento del fallo, en los términos del artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A.

• Que se condene en costas a la entidad demandada.

Hechos. (fl. 20 del cuaderno principal). Como circunstancias fácticas que esboza la parte actora en el libelo introductorio, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • De acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el competente para pagar la cesantía de los docentes del sector oficial.

• El 11 de mayo de 2015 solicitó el pago de la cesantía a que tenía derecho como docente en los servicios educativos en el Departamento del Tolima.

• Por medio de la Resolución No. 0187 del 20 de enero de 2017, le fue reconocida la cesantía, y fue pagada el 24 de mayo de 2017.

docente en los servicios educativos en el Departamento del Tolima.

• Por medio de la Resolución No. 0187 del 20 de enero de 2017, le fue reconocida la cesantía, y fue pagada el 24 de mayo de 2017.

• Al solicitar la cesantía el 11 de mayo de 2015, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, que vencieron el 26 de agosto de 2015, pero se canceló hasta el 24 de mayo de 2017, es decir transcurrieron 627 días de mora.

• Luego de haber solicitado el pago de la sanción moratoria, la accionada, resolvió la petición negativamente mediante Oficio No. SAC:2017RE11599 del 12 de octubre de 2017, notificado el 27 de octubre del mismo año.

Normas violadas y concepto de violación (fls. 21 a 28 del cuaderno principal). Como normatividad transgredida señaló los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y Decreto 2831 de 2005.

Aseguró que las entidades obligadas a responder por las cesantías de los docentes han estado menoscabando las disposiciones que las regulan, al incurrir en mora injustificada para el pago de aquellas, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, los cuales al momento de solicitarlas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, situación que no sucede con los docentes.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

servidores del estado, los cuales al momento de solicitarlas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, situación que no sucede con los docentes.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Página 3 de 26 Añadió que según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado , la disposición normativa debe interpretarse en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación no puede superar el término de setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, de lo contrario se genera la sanción con cargo a la entidad responsable del pago, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, el cual se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento del término antes señalado hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Agregó, que la deman dada está evadiendo la protección de los derechos del trabajador, burlando el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006 que establece términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía a su representada, pues se encuentra cancelando la pres tación con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber realizado la petición, por lo que debe asumir la sanción correspondiente por la mora.

Finalmente, trajo a colación entre otras, la sentencia de unificación del 27 de marzo de 20071, y las sen tencias del 30 de julio de 2009 2 y 10 de julio de 2014 3 que hacen

correspondiente por la mora.

Finalmente, trajo a colación entre otras, la sentencia de unificación del 27 de marzo de 20071, y las sen tencias del 30 de julio de 2009 2 y 10 de julio de 2014 3 que hacen referencia al término con el que cuenta la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Trámite procesal. La demanda se instauró el 2 de abril de 2018 (fl. 1) correspondiendo por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué , quien mediante auto del 18 de mayo del mismo año declaró su falta de competencia para conocer el presente medio de control, correspondiendo su reparto a este Tribunal Administrativo (fl. 38) e ingresando el proceso para estudio de admisión de la demanda el 22 de junio de 2018.

Mediante auto del 14 de agosto de 2018 (fl. 39) se inadmitió la demanda, ordenando su subsanación en el término de 10 días, término que venció en silencio conf orme constancia visible en folio 40 vto, por lo que con providencia del 6 de septiembre de 2018 (fl. 61) se rechazó la demanda, auto recurrido por la parte demandante. Por su parte, el Honorable Consejo de Estado4 en providencia del 12 de septiembre de 2019 revocó el auto proferido por este Cuerpo Colegiado y ordenó devolver el expediente para que se continúe con el trámite pertinente, ingresando el proceso el 2 de marzo de 2020 para obedecer y cumplir lo dispuesto por el superior y admitir la demanda.

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS

de 2020 para obedecer y cumplir lo dispuesto por el superior y admitir la demanda.

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE; Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicación número: 76001 -23-31-0002000-02513-01(IJ), Demandante: José Bolívar Caicedo Ruiz, Demandado: Municipio de Santiago de Cali.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA; Sentencia del 30 de julio de 2009, Radicado: 7300123-31-000-2001-00006-01(2580-2004), Demandante: Israel Lozano Martínez, Demandado: Universidad del Tolima.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO ; Sentencia del 10 de julio de 2014, Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00080-01(2099-13), Demandante: Martha Lucia Hernández Clavijo, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER; Auto del 12 de septiembre de 2019, Radicación número: 7300123-33-000-2018-00296-01 (5861 -2018), Demandante: Etna Luz Montoya Lozano, Demandado: Fomag, Asunto: Auto que rechazó la demanda porque luego de inadmitida no fue corregida en el término otorgado.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Página 4 de 26 (fl. 79 vto).

Contestación de la demanda. Corrido el traslado del auto admisorio de la demanda a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima , de conformidad con lo ordenado por auto del 1 1 de diciembre de 2020 (fls. 80 a 86), el término para contestar la demanda corrió para la demandada desde el 16 de marzo al 4 de mayo de 2021 (fls. 99 y 107 vto.)

Departamento del Tolima (fls. 101 a 103 del cuaderno principal). En escrito remitido el 13 de abril de 2021, la entidad por intermedio de apoderad a judicial contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la demanda, considerando que no es el Departamento del Tolima el encargado de reconocer y pagar la prestación solicitada, sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adscrita al Ministerio de Educación, en los términos de la Ley 91 de 1989;

considerando que no es el Departamento del Tolima el encargado de reconocer y pagar la prestación solicitada, sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adscrita al Ministerio de Educación, en los términos de la Ley 91 de 1989; artículos 15 y 180 de la Ley 115 de 1994, y el concepto del Honorable Consejo de Estado del 23 de mayo de 20005, además de la sentencia T-619 de 19996.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad propuso las siguientes excepciones de mérito: i. improcedencia del pago de la sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, toda vez que según el Decreto 2831 de 20057, la entidad territorial actúa como una mera delegataria, por lo tanto, resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, ya que la función que realizan las secretarías de educación territorial lo hace como función delegada y no como una función propia, y de condenarse al pago de la sanción, debe ser con cargo a los recursos de la nación, ii. cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima, al no existir causa jurídica para que el De partamento asuma la obligación, iii. imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria , pues de acuerdo a la sentencia C -448 de 1996 8, no es razonable que el trabajador que obtiene el pago de una sanción por mora resulte beneficiado de la indexación, y iv falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no participó en la expedición de los actos administrativo, ni está a cargo de la obligación que se demanda.

falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no participó en la expedición de los actos administrativo, ni está a cargo de la obligación que se demanda.

Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del

5 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZA ; Concepto del 23 de mayo de 2002, Radicación número: 1423, Actor: Ministro de Educación Nacional , Referencia: El Ministerio de Educación Nacional formuló consulta respecto a quien le corresponde asumir la representación judicial o extrajudicial del Fondo, en todos los litigios que se susciten con ocasión de las funciones y de los fines a los cuales deben aplicarse por mandato legal los recursos del Fomag.

6 Sentencia T-619-99. Referencia: Expediente T -217.171, acción de tutela de Rosa Helena Murillo Guevara contra la Fiduciaria La Previsora, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis ; Sentencia del 23 de agosto de 1999, Asunto: Prevención en tutela -Resolución material de solicitud de reconocimiento de cesantías parciales.

7 Decreto 2831 de 2005, “ por el cual se regl amenta el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.

8 Sentencia C -448-96. Referencia: Expediente D -1251, Demanda de inconstitucionalidad de Hugo Hernán Garzón Garzón contra el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, Magistrado Ponente:

8 Sentencia C -448-96. Referencia: Expediente D -1251, Demanda de inconstitucionalidad de Hugo Hernán Garzón Garzón contra el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero ; Sentencia del 19 de septiembre de 1996 , Asunto: Corrección progresiva de problemas acumulados -Examen de constitucionalidad / Cesantías Definitivas Atrasadas -Pago.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Página 5 de 26 Magisterio. Durante el término legal concedido guardó silencio (constancia secretarial visible en folio 107 vto).

Alegatos de conclusión (fls. 164 a 165 del cuaderno principal). Mediante providencia del 19 de abril de 2022 se ordenó correr traslado a las partes e intervinientes por el término común de 10 días para que presenten por escrito sus respectivos alegatos de conclusión, término en el cual el Agente del Ministerio Público podía presentar concepto, si a bien lo tiene.

Parte demandante (fls. 211 a 217 de cuaderno principal) El apoderado de la señora Etna Luz Montaña Lozano presentó escrito de alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de defensa expuestos en el escrito de demanda, trayendo a colación más jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para reforzar su tesis.

conclusión, reiterando los argumentos de defensa expuestos en el escrito de demanda, trayendo a colación más jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para reforzar su tesis.

Departamento del Tolima (fl. 209, vto.). La apoderada del departamento del Tolima manifestó que, al tratarse de un asunto de puro derecho y sin pruebas nuevas que desvirtuar, deben negarse las súplicas de la demanda en lo que respecta al departamento, por no vulnerarse ningún derecho a la demandante.

Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (fls. 173 a 174 del cuaderno principal) La apoderada de la entidad indicó que se ratifica en los hechos, argumentos y razones de defensa allegados en contestación de la demanda, por lo que reiteraba que deben probarse las excepciones impetradas, en cuanto la solicitud de las cesantías se realizó el 11 de mayo de 2015, el 10 de enero de 2017 se reconoció el derecho y el 24 de mayo de 2017 se puso a disposición el dinero por concepto de cesantías a la demandante, es decir, que el t érmino de 70 días para el cumplimento de la prestación, fue el 26 de agosto de 2015, por lo tanto, la causación de mora inicia el 27 de agosto de 2015 y hasta el 23 de mayo de 2017, es decir, se constituyeron 636 días de mora (aclara la Sala que esta entidad guardó silencio, por lo que no aportó escrito defensivo).

Explicó que no solo la Nación –Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben responder por la sanción moratoria,

escrito defensivo).

Explicó que no solo la Nación –Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben responder por la sanción moratoria, sino también la entidad territorial, teniendo en cuenta, que emitió el acto administrativo por fuera del término legal, esto es el 20 de enero de 2017, pues la Fiduprevisora cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación a partir de la ejecutoria del acto administrativo, no obstante, el ente territorial, excedió el límite de 15 días para expedir el acto de reconocimiento de cesantías en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Por lo tanto, solicitó esta sea condenada al pago de la sanción moratoria, y de forma subsidiaria se le condene únicamente a 636 días de mora.

Ministerio PúblicoReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01

De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Página 6 de 26 No presentó concepto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 artículo 152 del C. de P.A y de lo C.A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver en primera instancia el litigio.

Por otro lado, considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 del C. de P.A. y de lo C.A) es

instancia el litigio.

Por otro lado, considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 del C. de P.A. y de lo C.A) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la nulidad de un acto administrativo expedido por la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, Departamento del Tolima, que negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.

Problema jurídico. En virtud de lo expuesto, la Sala entrará a analizar: i. si es viable declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC:2017RE11599 del 12 de octubre de 2017 que negó la sanción moratoria solicitada por la señora Etna Luz Montaña Lozano, ii. si la docente demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria como indemnización ante la cancelac ión tardía de las cesantías definitivas y, en el caso de ser acreedor al derecho reclamado, iii. establecer cuál es el término para computar la mora en el pago de las cesantías, y iv. determinar si se configuró la figura jurídica de la prescripción y v. si procede la indexación de las sumas concedidas.

Marco Normativo. El medio de control y sus generalidades. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene fundamento en la disposición prevista en el Artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., que está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos

El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene fundamento en la disposición prevista en el Artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., que está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico superior, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda.

Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que el medio de control se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal medio de control se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado.

Del reconocimiento de las cesantías a los docentes y la sanción moratoria por el no pago oportuno. Ciertamente no hay univocidad jurisprudencial en el tratamiento del tema delReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

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La Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

del Tolima.

Página 7 de 26 Consejo de Estado, en el siguiente entendido.

La Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, se ñalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformida d con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19759.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

• Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculados a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: “3.- Cesantías:

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre s aldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la come rcial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional."

9 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 " Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan

oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones". Artículo 10°.- "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Página 8 de 26 Sobre el particular el H. Consejo de Estado 10, en sentencia del 25 de marzo de 2010, señaló lo siguiente: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente p or fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con

los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que , habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó

docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de ce santías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses". (Negrilla y Subrayado por la Sala).

No obstante lo anterior, a través de varios fallos de tutela proferidas por el H. Consejo de Estado 11 se han dejado sin efecto las sentencias que algun as salas de decisión de esta Corporación profirieron, aplicando el precedente relacionado con los sistemas anualizado y de retroactividad de las cesantías, en las que se ha negado

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN; Sentencia del 25 de marzo de 2010, Radicación Número 6 3001-23-31-000-2003-01125-01 (0620 -09), Demandante: Aracelly García Quintero, Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

11 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adm