TA TOL - 73001-23-33-004-2017-00452-00-(06-12-2018)

República tú Cokmbia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ lbagué, seis (06) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación: Medio de Control:

Demandante: Demandados: Litisconsorte necesar

Asunto: No. 73001-23-33-004-2017-00452-00

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

PEDRO NEL CUBIDES AGOSTA

NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN — FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

io: FIDUPREVISORA S.A.

Sentencia de primera instancia — Sanción moratoria — docente ANTECEDENTES El señor PEDRO NEL CUBIDES AGOSTA, obrando a través de apoderado judicial y en uso del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovió demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, habiéndose vinculado dentro de la presente actuación procesal a la FIDUPREVISORA S.A., solicitando las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Conforme a lo determinado en la fijación del litigio efectuado en el curso de la audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 20181, las súplicas de la demanda se concretan en: PRIMERA: Que se declare la nulidad del oficio N°. 2016-EE-171145 del 14 de

audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 20181, las súplicas de la demanda se concretan en: PRIMERA: Que se declare la nulidad del oficio N°. 2016-EE-171145 del 14 de diciembre de 2016, expedido por la Nación-Ministerio de Educación, el cual denegó el reconocimiento y pago de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías parciales.

SEGUNDA: Que se declare que el señor PEDRO NEL CUBIDES AGOSTA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por haberle cancelado tardíamente las cesantías parciales.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior, declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades accionadas a reconocer y pagar a favor del actor, el valor equivalente a un día de salario por cada día retardo, esto es, por el periodo de 634 días.

I Ver folio 124169 del expediente.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2

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CUARTA: Que se ordene a las entidades demandadas el pago de las condenas a que hubiere lugar, debidamente indexadas, y hasta que se verifique el pago total de la obligación, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTA: Condenar a las accionadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas.

de la obligación, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTA: Condenar a las accionadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas.

SEXTA: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 195 del CPACA.

SÉPTIMA: Que se condene en costas a las entidades demandadas.

HECHOS Como hechos relevantes de la demanda, se relacionaron los siguientes2: Que el señor PEDRO NEL CUBIDES AGOSTA, mediante solicitud radicada el 03 de diciembre de 2013, presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías. Que el departamento del Tolima — Secretaría de Educación, por medio de la Resolución N°. 2031 del 08 de abril de 2014, aclarada mediante la Resolución N°. 4293 del 05 de agosto de 2014, modificada a través de la Resolución N°. 4959 del 11 de septiembre de 2014; y mediante la Resolución N°. 1993 del 06 de abril de 2015, aclarada por la Resolución N°. 4330 del 07 de julio de 2015, aclarada a su vez, a través de la Resolución N°. 6333 del 29 de septiembre de 2015, reconoció y ordenó el pago al actor de una cesantía parcial. Que las cesantías del demandante fueron pagadas el 02 de diciembre de 2015, para un total de 634 días de mora.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 3

El apoderado judicial de la parte actora, señaló en la demanda que el acto administrativo atacado vulnera lo consagrado en los artículos 2°, 13, 25, 29 53, 90

El apoderado judicial de la parte actora, señaló en la demanda que el acto administrativo atacado vulnera lo consagrado en los artículos 2°, 13, 25, 29 53, 90 y 125 de la Constitución Política; y las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como concepto de violación expuso lo siguiente: "...la Administración, contrario a lo que establece la normatividad vigente, está cancelando las cesantías de manera extemporánea, habida cuenta [que], no ha respetado los 65 días hábiles que establece la Ley para tal efecto, término que comprende quince (15) días hábiles •para expedir la resolución de liquidación de cesantías, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social, evidenciándose que, para el caso particular, se ha excedido con creces el plazo fijado, existiendo de esta manera una abierta violación a los preceptos legales y constitucionales...". "...si bien la administración del personal docente y administrativo fue asumido por los distritos, departamentos y municipios, el manejo de los recursos de prestaciones sociales sigue siendo administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 2 Ver folio 167 frente y vuelto de la encuadernación. Folios 40-49 de la encuadernación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3

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RAD. 00452-2017 Magisterio, entidad de la Nación — Ministerio de Educación Nacional, lo cual, sin lugar a dudas determina que dicha entidad tiene la responsabilidad en el no pago oportuno de las cesantías, pues es en las Secretarías de Educación en donde se radican las solicitudes, pero la resolución que ordena el reconocimiento y pago de las mismas, no se concreta, si no cuenta con el visto bueno de la entidad fiduciaria y el Fondo mismo [..j." CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades accionadas contestaron la demanda de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias y exponiendo los siguientes argumentos defensivos: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 Consideró en la contestación de la demanda que la Ley 1071 de 2006 establece sanción económica para la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro los 45 días siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, iniciando a correr dicho plazo 5 días después de la notificación de la resolución respectiva, y no como lo plantea el demandante que a partir de la fecha en que inicie el respectivo trámite administrativo; igualmente indica que la sanción por mora no corresponde a un día de salario por cada día de retardo, sino que será el interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida, conforme lo ordena la Ley 1328 de 2009. Departamento del Tolimas

día de salario por cada día de retardo, sino que será el interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida, conforme lo ordena la Ley 1328 de 2009. Departamento del Tolimas Por su parte, el apoderado judicial del ente territorial accionado, esgrimió en la contestación de la demanda que su representada no es la entidad llamada a responder por el reconocimiento y pago de los valores reclamados por el actor, en la medida que tales atribuciones están radicadas en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta que se encuentra adscrita al Ministerio de Educación Nacional, y específicamente, quien debe efectuar el pago, es la Fiduprevisora S.A., entidad que administra los recursos del referido Fondo. A su turno, la Fiduprevisora S.A. no compareció al proceso. TRAMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto fechado el 05 de septiembre de 2017 disponiendo lo de Ley (fol. 80). Vencido el término de traslado para contestar la demanda, así lo hicieron en forma oportuna la Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima; sin embargo, la Fiduprevisora S.A. no contestó el libelo introductorio. Ver folios 134-140 del expediente. Vista a folios 100-106 de la encuadernación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4

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RAD. 00452-2017 A continuación, mediante auto fechado el 20 de junio de 2018, se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA (fol.154), la cual se llevó a cabo el día 24 de julio de 2018, a partir de las once de la mañana (11:00 A.M.), la cual contó con la presencia de los apoderados judiciales de la Nación-Ministerio de Educación-Fórnag y del departamento del Tolima, así como delegado del Ministerio Público; en ella se realizó el saneamiento del proceso, se analizaron los requisitos de procedibilidad, se resolvieron las excepciones previas propuestas, se fijó el litigio, y se decretó de oficio una prueba documental, para lo cual, se concedió cinco (5) días al departamento del Tolima para allegarla (fols. 165-169). La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 14 de agosto de 2018 (fols. 171-173 reverso) y al no haberse allegado la documental decretada, se concedió al apoderado judicial del departamento del Tolima el término de 10 días para incorporarla al expediente, y una vez vencido este plazo, se dispuso que por Secretaría, se corriera traslado a las partes por diez (10) días, a fin que presentaran por escrito los alegatos de conclusión. De esta forma, dentro del término legal, la parte demandante presentó los alegatos de conclusión (fols. 183-186), y el delegado del Ministerio Público rindió el concepto de rigor (179-18182 vto.).

De esta forma, dentro del término legal, la parte demandante presentó los alegatos de conclusión (fols. 183-186), y el delegado del Ministerio Público rindió el concepto de rigor (179-18182 vto.). Concepto Procurador 27 Judicial II para Asuntos Administrativos El delegado del Ministerio Público, indicó: "[...] se encuentra probado en el expediente que mediante la Resolución No. 4293 del 05 de agosto de 2014, se dio aplicación al oficio N°. 1501 del 18 de junio de 2014, mediante el cual, el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda embargó la totalidad de las cesantías, acto que fue recurrido por el demandante mediante el escrito del 14 de agosto de 2014, mediante oficio N°. 1802 del 22 de agosto de 2014 recibido el 25 de agosto de 2014 el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda, comunicó el levantamiento del embargo; levantamiento que fue acatado mediante la Resolución N°. 4959 del 11 de septiembre de 2014; mediante la Resolución 7029 del 23 de octubre de 2014 se resolvió el recurso de reposición. Las cesantías fueron puestas a disposición de los beneficiarios el día 02 de diciembre de 2015. [...] Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, esta vista fiscal, con el acostumbrado respeto, solicita al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tollina, ACCEDER parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto demandado y en consecuencia, condenar a la Nación-Ministerio de Educación — Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar al demandante la suma equivalente al 46.3% del salario diario del demandante para el

parcial del acto demandado y en consecuencia, condenar a la Nación-Ministerio de Educación — Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar al demandante la suma equivalente al 46.3% del salario diario del demandante para el año 2014 por cada día de retardo desde el 01 de marzo de 2014 hasta el 14 de junio de 2014 y desde el 25 de octubre de 2014 hasta el 01 de diciembre de 2015, es decir, un total de 502 días de mora?. Así las cosas, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5

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RAD 00452-2017 CONSIDERACIONES Competencia Es competente esta Corporación para aprehender el conocimiento del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1° del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2° y 156 numeral 3° ibídem. Problema jurídico a resolver De conformidad con lo establecido en la fijación del litigio, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el señor PEDRO NEL CUBIDES ACOSTA, tiene derecho a que la Administración reconozca y pague la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales, causada presuntamente, durante el

resolver consiste en determinar si el señor PEDRO NEL CUBIDES ACOSTA, tiene derecho a que la Administración reconozca y pague la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales, causada presuntamente, durante el periodo equivalente a 634 días; es decir, se estudiará si el oficio N°. 2016 EE 171145 del 14 de diciembre de 2016, expedido por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, se encuentra o no ajustado a derecho. Análisis sustancial Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: 0 El acto administrativo acusado y h) Los hechos probados, asimismo, será estudiado /II) El régimen salarial y prestacional docente, iv) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías, y) La sanción moratoria respecto del personal docente, y vi) se abordará estudio del caso concreto. 3.1. El acto administrativo acusado Se encuentra contenido en el oficio número 2016-ER-171145 del 14 de diciembre de 2016, suscrito por la Asesora Secretaria General de la Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago al señor PEDRO NEL CUBIDES ACOSTA, de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 3.2. Hechos probados de carácter relevante Que a través de la petición presentada el señor PEDRO NEL CUBIDES ACOSTA el 03 de diciembre de 2013, radicada bajo el número 2013-CES3.2. Hechos probados de carácter relevante Que a través de la petición presentada el señor PEDRO NEL CUBIDES ACOSTA el 03 de diciembre de 2013, radicada bajo el número 2013-CES044593, solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales por sus servicios prestados a órdenes del ramo docente6. Que mediante la Resolución número 2031 del 08 de abril de 2014 expedida por el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima y el Profesional Universitario de la Oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago al demandante de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda, en cuantía de $71232.344 m/cte., 6 Ver considerandos de la Resolución N. 2031 del 08 de abril de 2014 (folio 3 del expediente).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6

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SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y FIDUPREVISORA S.A RAD. 00452-2017 de la cual se giraría la suma de $70000.000 m/cte., a título de anticipo por dicha prestación, para lo cual efectuó un descuento al peticionario del orden de $36'318.6402. Que por medio del oficio N°. 1234 del 13 de junio de 2014, el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda Tolima, comunicó a la Secretaría de Educación del Tolima, la medida de embargo y retención de hasta el 50% de

Que por medio del oficio N°. 1234 del 13 de junio de 2014, el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda Tolima, comunicó a la Secretaría de Educación del Tolima, la medida de embargo y retención de hasta el 50% de las cesantías que en forma total o parcial se llegaren a liquidar al señor

PEDRO NEL CUBIDES ACOSTA 8.

Que la anterior resolución, fue aclarada por la resolución N°. 4293 del 05 de agosto de 2014, en el sentido de tener en cuenta el oficio N°. 1501 del 18 de julio de 2014, emitido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda Tolima, que ordenó el embargo y secuestro de la totalidad de las cesantías que se llegaran a liquidar a favor del señor CUBIDES ACOSTA9. Que el anterior acto fue modificado por la Resolución N°. 4959 del 11 de septiembre de 2014, en el sentido de incluir el oficio N°. 1802 del 22 de agosto de 2014 emitido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda Tolima, que ordenó el levantamiento de la medida de embargo y retención19, el cual fue radicado el 25 de agosto de 201411. Que mediante escrito radicado por el actor el 06 de enero de 2015, allegó copia de la constancia de aclaración de levantamiento del embargo proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda Tolima12. Que posteriormente, a través de la Resolución N°. 1993 del 06 de abril de 2015, la Secretaría de Educación del Tolima aclaró la Resolución primigenia N°. 2031 del 08 de abril de 2014, en el sentido de corregir el valor a girar por la

2015, la Secretaría de Educación del Tolima aclaró la Resolución primigenia N°. 2031 del 08 de abril de 2014, en el sentido de corregir el valor a girar por la suma de $49862.641, luego de descontar la suma de $36'318.640 por cesantías ya pagadas, y $21369.703 en razón del embargo del 30% decretado por el Juzgado Cuarto de Familia de lbagué, comunicado por oficio N°. 1259 del 05 de octubre de 2011.13 Que el anterior acto fue a su vez aclarado a través de la Resolución N°. 4330 del 07 de julio de 2015, en el sentido que de la suma reconocida, debían ser descontado el valor de $21369.703 por concepto de embargo del 30% decretado por el Juzgado Cuarto de Familia de lbagué, decretado a través del oficio N°. 1259 del 05 de octubre de 2011, quedando un saldo a girar equivalente a $49862.64114. Que el anterior acto fue aclarado por medio de la Resolución N°. 6333 del 29 de septiembre de 2015, en el entendido que fue corregido el valor a descontar por el de $21000.000, y por tanto, la suma a girar es del orden de Folios 3-4 del expediente. Ver folio 177. 9 Folios 5-6. I' Folio 8. " Ver folio 7. 12 Folio I I.

Folio 12. 14 Folio 13.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7

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14 Folio 13.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7

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SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y FIDUPREVISORA S.A RAID. 00452-2017 $49000.000 15. La anterior resolución fue notificada el 02 de octubre de 2015, y se dejó constancia que el actor renunció a términos16. Copia del recibo de pago de las cesantías parciales correspondientes al señor PEDRO NEL CUBIDES AGOSTA, en el cual se avizora que fueron 'consignadas en la cuenta bancaria del actor por la suma de $49'000.000, en la nómina de pensionados desde el 02 de diciembre de 201517 Que mediante la petición radicada el 29 de noviembre de 2016, el señor CUBIDES ACOSTA solicitó al Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por el presunto retardo en el pago de las cesantías parciales18. Que mediante el Oficio N°. 2016-EE171145 del 14 de diciembre de 2016, el Ministerio de Educación negó el reconocimiento y pago de las sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el señor Pedro Nel Cubides Acosta a través de apoderado19. 3.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que

reclamadas por el señor Pedro Nel Cubides Acosta a través de apoderado19. 3.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen. especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115. Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior29, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 198921, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales. 15 Ver folio 14. '"Reverso del folio 14 del expediente. 17 Ver folio 15. 18 Ver folios 16-18. 19 Folios 19-20 del expediente. 20 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

17 Ver folio 15. 18 Ver folios 16-18. 19 Folios 19-20 del expediente. 20 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...)

e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; (...)" 21 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio".MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8

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RAD. 00452-2017 En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: "Artículo 15°, A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (...)". (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989. Así quedó previsto en el artículo 6°, al señalar: "ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus

los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989. Así quedó previsto en el artículo 6°, al señalar: "ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas , departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de iql3q (...)". (Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 "Por la cual se expide la Ley General de Educación", señaló en su artículo 115: "Artículo 115°.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadoresMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9

PEDRO NEL CUBIDES ACOSTA vs. NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y FIDUPREVISORA S.A RAD. 00452-2017 estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 6o de 1993 y en la presente Ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.". De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. En suma, el Congreso de la Republica expidió la Ley 1769 del 24 de noviembre de 201522, por medio de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016, y en su artículo 89 reguló lo atinente al pago de la cesantías del magisterio en los siguientes términos: "ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada. A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada." No obstante, esta Corporación advierte que la disposición contenida en el artículo anteriormente referido fue declarada inexequible por la FI. Corte Constitucional mediante sentencia C - 486 del 7, de septiembre de 2016, al considerar que la misma, además de violar el principio de unidad de materia presupuestal, buscaba modificar los plazos para el pago de las cesantías de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, decisión que se torna regresiva y atenta contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores. 3.4 Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando lu pago está relacionado con necesidades de adqui