TA TOL - 73001-33-31-003-2008-00125-01-(18-03-2021)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA

Ibagué, dieciocho (18 de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandada: POLICARPA SALAVARRIETA ESE EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/19

SISTEMA ESCRITURAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral octavo del artículo 26 del acuerdo PSAA -1510363 del 30 de junio de 2015, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué con fecha 26 de marzo de 2019, sin que se observe nulidad alguna que invalide lo actuado dentro de la presente acció n promovida a través de apoderado judicial por ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ en contra de la ESE

POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN Y OTROS.

ANTECEDENTES Por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de Controversias Contractuales, la señora ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ, formuló demanda contra de la ESE POLICARPA

SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la

COOPERATIVA DE TRABAJO ASO CIADOS “LABOREMOS”, la COOPERATIVA DE

TRABAJO ASOCIADOS “ VISIÓN UNO-A” y la COOPERATIVA DE TRABAJO

COOPERATIVA DE TRABAJO ASO CIADOS “LABOREMOS”, la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADOS “ VISIÓN UNO-A” y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADOS “COOSERTEP C.T.A.” a fin de obtener mediante sentencia judicial una decisión favorable a las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS De conformidad con lo plasmado en la demanda (Fls. 87-90 del cuaderno principal) las pretensiones son las siguientes:

1. Que se declare judicialmente la nulidad de los contratos de prestación de servicios suscritos en el periodo del 1° de julio de 2003 hasta el 27 de julio de 2007, aportados con la demanda, tales como: VA017942 -03; 044-04; 430-05; 757-05; 856-05, 112305; T -0570-06; T -0245-06, dado que lo que existió fue una relación laboral y no contractual, suscritos con las demandadas con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

2. Como consecuencia de ello se le ordene a la demandada al pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de cancelar dentro del periodo mencionado por la Empresa Social del Estado denominada E.S.E.

POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACION, como empleadora de acuerdo con el valor de los contratos suscritos y causado en ese periodo.Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 2

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/1

Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/1

3. Que se declare judicialmente que el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, entidad encargada de la PREVENCIÓN, INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL de las Empresas Sociales del Estado que se encuentran adscritas, entre ellas la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, es solidariamente responsable del pago de las prestaciones sociales ade udadas a la demandante y ocasionadas en el período entre 01 de julio de 2003 hasta el 27 de julio de 2007.

4. Que se condene a la Cooperativa de Trabajo Asociado "VISIÓN UNO - A" y “COOPSEGURO” al pago de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de cancelar de acuerdo con el valor de los contratos.

5. De igual manera, se CONDENE SOLIDARIAMENTE a la Empresa Social del Estado denominada POLICAR PA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN y solidariamente al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN S OCIAL a l pago de las indemnizaciones equivalentes a las prestaciones sociales adeudadas a la demandante, durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2003 hasta el 27 de julio de 2007.

6. Las prestaciones sociales adeudadas son:: 6.1.1. El pago de cesantías por toda la relación laboral. 6.1.2. El pago de intereses a las cesantías por toda la relación laboral. 6.1.3. El pago de la prima de navidad, por toda la relación laboral.

6.1.1. El pago de cesantías por toda la relación laboral. 6.1.2. El pago de intereses a las cesantías por toda la relación laboral. 6.1.3. El pago de la prima de navidad, por toda la relación laboral. 6.1.4. El pago de la prima semestral, por toda la relación laboral. 6.1.5. El pago de la prima anual de servicios, por toda la relación laboral. 6.1.6. El pago de vacaciones, por toda la relación laboral. 6.1.7. El pago de la prima de vacaciones, por todo el vínculo contractual laboral. 6.1.8. El pago de las vacaciones compensadas, por toda la relación laboral. 6.1.9. El pago de dotaciones, por toda la relación laboral. 6.1.10. El pago de bonificación por servicios, por toda la relación laboral. 6.1.11. El pago de la indemnización por despido injustificado. 6.1.12. El pago de indemnización moratoria en la suma de VEINTITRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($23.794.oo) MCTE, que equivalen a un día de salario.

7. Que se condene al pago de las costas procesales donde deben estar inmersas las agencias en derecho.

El anterior petitum fue cimentado en los siguientes:

HECHOS

1. El Instituto de los Seguros Sociales vinculó a la demandante mediante contratos de prestación de servicios siendo el último del 1 de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre del mismo año.

2. El contrato anterior fue cedido de manera unilateral por el I.S.S. a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA por la escisión ordenada a través del Decreto 1750 de 2003.Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 3

2. El contrato anterior fue cedido de manera unilateral por el I.S.S. a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA por la escisión ordenada a través del Decreto 1750 de 2003.Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 3

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/1

3. Posteriormente, la ESE POLICARPA SALAVARRIETA continuó vinculando a mi poderdante mediante contratos de prestación de servicios a la demandante hasta el 30 de abril de 2004.

4. También fue vinculada a la ESE a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” durante el periodo comprendido entre el 11 de octubre de mismo año y con las mismas funciones de la E.S.E.

5. Luego, la vincularon mediante la COOPERATIVA DE TRA BAJO ASOCIADO "VISION-UNO A", desde el 16 de abril de 2005 hasta el 11 de octubre del mismo año, y con las mismas funciones en la E.S.E.

6. Posteriormente, la vinculan la E.S.E. directamente desde el 11 de octubre de 2005 al 15 de agosto de 2006.

7. Luego, l a vinculan a través de la Cooperativa del Trabajo Asociado “COOPSEGURO”, desde el 15 de agosto de 2006 hasta el 15 de julio de 2007, con las mismas funciones y los mismos contratos.

7. Luego, l a vinculan a través de la Cooperativa del Trabajo Asociado “COOPSEGURO”, desde el 15 de agosto de 2006 hasta el 15 de julio de 2007, con las mismas funciones y los mismos contratos.

8. En resumen, desde el 01 de julio de2003 hasta el 27 de julio de 2007, la demandante siempre cumplió sus funciones en la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, en el cargo

de AUXILIAR DE ENFERMERIA.

9. Las funciones que cumplía ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ, en la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACION, eran Asistencia de médicos antes, durant e y después de la consulta; velar por el buen mantenimiento de las historias clínicas; preparación de materiales y esterilización de instrumental; allegar todos los formatos que se deben diligenciar incluyendo el formato RIPS; Prestar su colaboración en los procedimientos; hacer la solicitud mensual de materiales e instrumental que se requiera; esterilización del consultorio; archivar en las historias clínicas la documentación correspondiente y en general prestar toda su colaboración y conocimiento técnico para el buen desarrollo de las asistencia a los pacientes de la empresa.

10. Estas actividades realizada s por la demandante, ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ , fueron de manera personal, directamente a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA dentro de las instalaciones de la Insti tución dentro de una jornada y horario, una agenda, que era el mismo de los trabajadores de planta, de forma continua, subordinada y bajo la subordinación y orientación de sus jefes inmediatos.

11. Las funciones, servicios y labores desarrolladas por la trabajadora eran supervisadas

agenda, que era el mismo de los trabajadores de planta, de forma continua, subordinada y bajo la subordinación y orientación de sus jefes inmediatos.

11. Las funciones, servicios y labores desarrolladas por la trabajadora eran supervisadas por la Subgerencia Administrativa, la Coordinadora, como jefes inmediatos, tales como MARÍA RAQUEL PATIÑO, GLORIA LUCIA SEPULVEDA y JAIME ALFONSO DÍAZ, entre otros, quienes les impartían las órdenes verbales o por escrito para la ejecución de las labores o conceder los permisos solicitados por la trabajadora.

12. En el cumplimiento de sus labores la demandante no tenía autonomía ni podía ausentarse, ni dejar de asistir a sus labores, ni ceder el contrato o realizarlo por terceras persona s, porque era sancionada, razón por la cual debía solicitar el permiso respectivo verbal o escrito y dejar el respectivo reemplazo.Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 4

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/1

13. El Decreto 1750 de 2003, por el cual se escinde el Instituto de los Seguros Sociales, y se crean las Empresas Sociales del Estado dentro de ella, la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, le da el carácter de entidad pública, con patrimonio propio, autonomía administrativa cuyos servidores son empleados públicos, a excepción de aquellos que desempeñan funciones de mantenimiento de la planta física

SALAVARRIETA, le da el carácter de entidad pública, con patrimonio propio, autonomía administrativa cuyos servidores son empleados públicos, a excepción de aquellos que desempeñan funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, que son trabajadores oficiales.

14. Por las funciones cumplidas por la poderdante en la entidad dem andada, ESE POLICARPA SALAVARRIETA, adquiere el carácter de un servidor público.

15. El horario que se le impuso a la trabajadora, como de todo el personal de planta, era de 7:00 ara a 7:00 pm; de 7:00 am a 1:00 pm; 7:00 pm a 7:00 am; y de 1:00 pm a 7:00 pm, de domingo a domingo, incluyendo festivos, de acuerdo con los cuadros de turno.

16. La ESE POLICARPA SALAVARRIETA como contraprestación de los servicios prestados, cancelaba un salario mensual de SETECIENTOS TRECE OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL L PESOS ($ 713.825,oo) MCTE, que era diferente a l de los trabajadores de plan ta, como se prueba con la certificación comprobante de salario.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LABORAMOS CTA A través de apoderado judicial, se opone totalmente a las pretensiones de la demanda, argumentando la ausencia de fundamento, causa, razón y derecho y, además, por considerar caducada la acción, como también, por haber prescrito el derecho en que se fundamentan las pretensiones respecto de LABOREMOS CTA y por existir indebida acumulación de las mismas. Con respecto a los hechos, se atiene a lo que resulte

considerar caducada la acción, como también, por haber prescrito el derecho en que se fundamentan las pretensiones respecto de LABOREMOS CTA y por existir indebida acumulación de las mismas. Con respecto a los hechos, se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso (fls. 382 a 412 del cuaderno ppal. 2). Señaló que no existe vulneración de la Constitución ni de la Ley, por cuanto sus actos y contratos fueron proferidos d e acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico e indicó que no se encuentra demostrado en el p resente asunto, en qué consistió la violación que se alega, por cuanto la ESE POLICARPA SAL AVARRIETA utilizó la modalidad de cont ratos de prestación de servicios para apoyar la gestión d e su objeto social teniendo en cuenta que, su planta de personal no estaba en condiciones de cumplir sus funciones dado el número de cargos aprobados dentro de su estructura, con el fin de garantizar la prestación del servicio y satisfacer las necesidades de la comunidad. Manifestó que la afirmación realizada por la demandante referente a que se hizo uso de estos contratos para no vincular directamente a la actora dentro de la planta de personal de la entidad es algo completamente ajeno al debate dentro del presente proceso. Planteó como excepciones las que denominó “caducidad la acción", "inepta demanda por elección de la vía jurídica inadecuada y por indebida acumulación de pretensiones", "falta de jurisdicción y competencia", "prescripción”, “falta de derecho", "petición de modo indebido" y "mala fe de la actora".

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALAcción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 5

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ

indebido" y "mala fe de la actora".

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALAcción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 5

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/1

Mediante apoderado judicial, manifestó su oposición a cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer sustento factico y jurídico. (Fl. 428 Cuaderno principal 2).

FIDUAGRARIA S.A. PARA LA SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA E.S.E.

POLICARPA SALAVARRIETA.

Guardó silencio.

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO VISIÓN UNO – A Guardó silencio.

SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia proferida el 26 de marzo de 2019, declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por Laboramos Cooperativa de Trabajo Asociado CTA y declaró probada la excepción de Inepta demanda por indebida escogencia de la acción , inhibiendose, en consecuencia, de pronunciarse sobre el fondo del asunto (Fls. 603-609 del cuaderno principal 2). Señaló que obra en el plenario, petición realizada por la señora ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ, ante la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, en la que solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones y salarios, por el periodo comprendido entre el 1 de junio de

LÓPEZ, ante la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, en la que solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones y salarios, por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2005 y el 27 de julio de 2007, en su calidad de auxiliar de enfermería al servicio de entidad, reclamación que fue resuelta por la entidad, indicando la improcedencia de su pedimento, en razón al tipo de vinculación de la actora, mediante contrato de prestación de servicios y no contrato real de trabajo o vinculación legal o reglamentaria. Consideró que ante la existencia de un acto administrativo de carácter particular, mediante el cual se le negó a la demandante el pago de prestaciones sociales causadas durante el periodo de tiempo laborado para la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, la acción judicial que correspondía invocar era la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dispuesta en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo con base en ese acto. Por tal razón, analizadas las pretensiones de la demanda en forma definitiva, el Juez de primera instancia concluyó que se debía declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, propuesta por la parte demandada, y en consecuencia inhibirse de proferir sentencia de mérito en el asunto, en tanto, la acción escogida por la demandante, no era el trámite procesal adecuad o para desatar las pretensiones formuladas. IMPUGNACIÓN PARTE DEMANDANTE Señala la demandante en su recurso de apelación que, cuando los jueces administrativos se crearon, no se tenía certeza respecto de la correcta acción a impetrar, conforme lo pretendido, resaltando que el juez debe interpretar la demanda y admitirla si reúne los

se crearon, no se tenía certeza respecto de la correcta acción a impetrar, conforme lo pretendido, resaltando que el juez debe interpretar la demanda y admitirla si reúne los requisitos legales y darle el trámite que correspond a, aunque se haya indicado una vía diferente (Fls. 621-623 del cuaderno principal 2)Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 6

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/1

Agrega que, al no haberse subsanado la demanda como lo orden ó el juzgado, lo procedente era su rechazo y que, si el juzgado no lo hizo, fue porque consideró que esta se encontraba corregida y acorde con los postulados normativos. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 08 de julio de 2019, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. Mediante providencia del 05 de agosto de 2019, se corrió traslado a las parte s, para alegar de conclusión, derecho ejercido por el apoderado del Ministerio de Protección Social y el apoderado de la parte demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Solicitó que la sentencia proferida en primera instancia sea confirmada, al ser evidente

Social y el apoderado de la parte demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Solicitó que la sentencia proferida en primera instancia sea confirmada, al ser evidente que la demandante en la oportunidad procesal prevista para ello, no indicó con contundencia el medio de control a aplicar Agregó, que la entidad que representa no profirió acto administrativo de nombramiento alguno mediante el cual se haya vinculado legal o reglamentariamente a la planta de personal a la demandante . P recisa que los contratos suscritos entre la ESE y la demandante, se sustentaron en el numeral 3 del artículo 32 dela Ley 80 de1993, para el desarrollo de actividades específicas propias de su oferta de servicios y como contraprestación se pactó el pago de unos honorarios, tal como lo refirió la ESE POLICARPA SALAVARRIETA en oficio O.J. 814-2007 del 24 de septiembre de 2007, al resolver negativamente la reclamación efectuada por la señora ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ. (Fls. 636-650 Cuaderno Principal 2). PARTE DEMANDANTE Mediante apoderado judicial, la parte actora reite ró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la decisión proferida en primera instancia para que, en su lugar, se profiera una decisión de fondo. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el numeral 1° del artículo 133 del C.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la

las siguientes. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el numeral 1° del artículo 133 del C.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ , contra la sentencia del 26 de marzo de 2019 , proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué.Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 7

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/1

PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la acción contractual constituye el medio procesal idóneo para declarar la existencia de una relación laboral entre la señora ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ y la extinta ESE POLICARPA SALAVARRIETA, como lo afirma el apelante, o si por el contrario, la vía procesal escogida por la parte actora es inadecuada para ventilar las pretensiones formuladas y en consecuencia debe la administración de justicia declararse inhibida para fallar de fondo el asunto, como lo estipuló el A quo en la sentencia recurrida. TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala se circunscribe en afirmar que , una vez valorado el expediente, no es posible concluir que la acción de controversias contractuales fuese la acción adecuada para ventilar el asunto, toda vez que el trámite que correspondía era el de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que impide arribar a una decisión de fondo.

expediente, no es posible concluir que la acción de controversias contractuales fuese la acción adecuada para ventilar el asunto, toda vez que el trámite que correspondía era el de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que impide arribar a una decisión de fondo. CASO CONCRETO El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo establece: “ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y q ue se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (…)” De la lectura de la norma se entiende que este medio de control permite a las partes de un contrato controvertir las actuaciones que generen diferencias en tre el particular contratista y la entidad estatal, ya sea sobre la vali dez del contrato mismo o alguna de sus cláusulas, su existencia, revisión, expedición de actos administrativos contractuales, que se declare su incumplimiento y consecuencialmente se realicen las condenas a que

contratista y la entidad estatal, ya sea sobre la vali dez del contrato mismo o alguna de sus cláusulas, su existencia, revisión, expedición de actos administrativos contractuales, que se declare su incumplimiento y consecuencialmente se realicen las condenas a que haya luga r, se declare la nulidad absoluta del contrato entre otras , de lo que resulta evidente la multiplicidad de pretensiones que s e pueden originar dentro de una acción contractual. Al respecto, el Consejo de Estado ha conceptuado que: “En efecto, la pretensión de nulidad del acto que declara el siniestro del incumplimiento del contrato para efectos de hacer exigible la garantía de calidad del bien es pasible jurisdiccionalmente de la acción relativa a controversias contractuales en los términos del art ículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma modificada por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 -texto vigente para la época de presentación de la demand a el 29 de abril de 1994 -, que fue la escogida por el actor, porque, es claro que una vez celebrado el contrato, todos los actosAcción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 8

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

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administrativos que se produ zcan con motivo u ocasión de la actividad contractual son susceptibles de esta clase de acción, te niendo en cuenta que éstos no se conciben sin la existencia de aquél. ( ...) Bajo la égida de la Ley 80 de 1993, en su

administrativos que se produ zcan con motivo u ocasión de la actividad contractual son susceptibles de esta clase de acción, te niendo en cuenta que éstos no se conciben sin la existencia de aquél. ( ...) Bajo la égida de la Ley 80 de 1993, en su artículo 77 -norma de estirpe procesal y por ende aplicable al caso en examen-, todos los actos que se produjeran con motivo u ocasión de la actividad contractual, fueran anteriores, concomitantes o post eriores al contrato, únicamente podían ser demandados mediante la acción de controversias contractuales, excepto aquellos en qué en el resto de su articulado expresamente prescribió otra vía como para el acto de adjudicación, en el parágrafo primero del mismo artículo 77, de declaratoria de desierta de la licitación o concurso de calificación y clasificación de proponentes ante la cámara de comercio, según el artículo 22-5 ibídem, que podían ser demandados invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Situación ésta que luego cambio por cuenta de la modificación introducida al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, de conformidad con el cual se consagro legislativamente la idoneidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho para el enjuiciamiento de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual. (...) l a acción de controversias contractuales, establecida en el artículo 87 del C.C.A, es la idónea para obtenerla declaratoria de incumplimiento del contrato y las condenas consecuenciales de esta decisión, como se pretende en el sub lite, pues no tiene una tipificación diferente en el contencioso administrativo.”1

idónea para obtenerla declaratoria de incumplimiento del contrato y las condenas consecuenciales de esta decisión, como se pretende en el sub lite, pues no tiene una tipificación diferente en el contencioso administrativo.”1 Referido lo anterior y una vez analiza das las pretensiones de la demanda, colige esta colegiatura que , efectivamente, como lo concluyó el juez de primera instancia, lo pretendido por la accionante no coincide con los supuestos de hecho que permiten el ejercicio de la acción contractual, como tampoco com consecuencia de los hechos o actos precontractuales ni contractuales. Sobre la confusión entre las acciones de controversias contractuales y la nulidad y restablecimiento del derecho , como acción idónea para ventilar el reconocimiento de acreencias laborales el Consejo ha dicho: “(…) Pues bien, de las pretensiones y de los hechos narrados en la demanda se evidencia que lo pretendido en el caso concreto es la declaratoria de existencia de un contrato realidad entre la parte actora y el municipio de la Llanada. Lo expuesto permite concluir que se trata de una controversia de naturaleza laboral. En ese sentido, al margen de que el señor Solarte Álvarez demandó en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, lo cierto es que, de conformidad con la jurisprudencia reiterada por el Consejo de Estado, en los asuntos que se pretenda la declaratoria de existencia de un contrato realidad, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando media, como en el caso concreto, un acto administrativo proferido por la entidad demandada mediante el cual no reconoce la existencia de un vínculo laboral y se abstiene de acceder al pago de las prestaciones. (…)”2

concreto, un acto administrativo proferido por la entidad demandada mediante el cual no reconoce la existencia de un vínculo laboral y se abstiene de acceder al pago de las prestaciones. (…)”2 Por lo tanto, no se puede concluir que el caso concreto se pueda pretender a través de la acción de controversias contractuales, el reconocimiento de u na relación laboral, en aplicación del postulado constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

1 Consejo de Estado, , Sección Tercera, Subsección B, Radicado 05001-23-26-000-1994-00558-01 (2008). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicado 52001-23-33000-2015-00622-01(60400).Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 9

Demandante: ALEJANDRINA SOSA LÓPEZ Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2008-00125-01

Interno: 00022/1

Igualmente, ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado que: “la vía judicial a ser promovida por quien alega una relación laboral encubierta con la Administración es la de nulidad y restablecimiento y no la contractual, toda vez que dicho mecanismo procesal resulta el idóneo para corregir de alguna manera la discriminación negativa que se produce cuando la Administración brinda u n tratamiento desigual a los contratistas que cumplen idénticas tareas a los servidores de planta, o cuando se desconoce la necesidad de crear un empleo público necesario

discriminación negativa que se produce cuando la Administración brinda u n tratamiento desigual a los contratistas que cumplen idénticas tareas a los servidores de planta, o cuando se desconoce la necesidad de crear un empleo público necesario para llevar las tareas contratadas, entre otras hipótesis.”3 En ese orden de ideas, la demandante debió atacar el acto administrativo en el que se niega el reconocimiento de las pretensiones a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contempla da en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que constituye el mecanismo procesal idóneo para la prosperidad de las perseguido con esta actuación judicial. Aclara la Sala, que desde el inicio del proceso, el Juzgado de conocimiento le advirtió a la parte actora que la vía procesal escogida para ventilar sus pretensiones no era la adecuada, pese a lo cual, el apoderado de la actora insistió en que la vía procesal por el escogida era la de Controversias Contractuales, recalcándose en este estado que en el evento en que el juez de primera i nstancia hubiere adecuado la demanda y le hubiere dado el trámite correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción se encontraría caducada, en razón a que el acto administrativo que negó la solicitud