TA TOL - 73001-33-31-003-2011-00372-03-(21-10-2021)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintiuno (21) de octubre dos mil veinte (2020).

Acción: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante: ANA YUNEY AYALA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2011-00372-03

Interno: 00028/19

Se profiere la presente Sentencia en cumplimiento de lo decidido por el Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A, en Sentencia del 13 de mayo de 2021, dentro del expediente de acción de tutela radicado con el N°11001 -03-15-000-2021-01835-00, Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en la que se concedió el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de ANA YUNEY AYALA, y en consecuencia ordenó dejar sin efectos la Sentencia dictada por este Tribunal el 16 de octubre de 2020 en la que se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, para expedir en su lugar una nueva sentencia en la que se resuelva el fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva del mencionado fallo de tutela. ASUNTO Procede la Sala a dictar el fallo de segunda instancia que en derecho corresponde, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado, dentro de la presente acción de REPARACIÓN DIRECTA promovida por ANA YUNEY AYALA, en representación de

ASUNTO Procede la Sala a dictar el fallo de segunda instancia que en derecho corresponde, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado, dentro de la presente acción de REPARACIÓN DIRECTA promovida por ANA YUNEY AYALA, en representación de sus hijos menores DAYANA ALEXANDRA AYALA, ANGIE CAROLINA AYALA, LAURA VALENTINA AYALA, ANA SOFÍA VARGAS AYALA y YESICA ALEJANDRA VARGAS AYALA, siendo igualmente demandantes ALBERTO VARGAS VÁSQUEZ, ROSA DELIA AYALA, MARÍA EDITH CRUZ AYALA, MARTHA ROCÍO CRUZ AYALA, JORGE RUBID AYALA, HÉCTOR IVÁN AYALA y RICARDO AYALA en contra de la

NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA – SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, HOSPITAL SAN R AFAEL

ESE DEL ESPINAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y CAPRECOM

A.R.S. ANTECEDENTES Por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de Reparación Directa, los señores ANA YUNEY AYALA, en representación de sus hijos menores DAYANA ALEXANDRA AYALA, ANGIE CAROLINA AYALA, LAURA VALENTINA AYALA, ANA SOFÍA VARGAS AYALA y YESICA ALEJANDRA VARGAS AYALA, ALBERTO VARGAS VÁSQUEZ, ROSA DELIA AYALA, MARÍA EDITH CRUZ AYALA, MARTHA ROCIO CRUZ AYALA,

JORGE RUBID AYALA, HÉCTOR IVAN AYALA y RICARDO AYALA formularon

ROSA DELIA AYALA, MARÍA EDITH CRUZ AYALA, MARTHA ROCIO CRUZ AYALA, JORGE RUBID AYALA, HÉCTOR IVAN AYALA y RICARDO AYALA formularon demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL,Acción: REPARACIÓN DIRECTA 2

Demandante: ANA YUNEY AYALA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2011-00372-03

Interno: 00028/19

HOSPITAL SAN RAFAEL ESE DEL ESPINAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y CAPRECOM A.R.S., a fin de obtener mediante sentencia judicial las siguientes (fls 22 y 23 del cuaderno principal)

PRETENSIONES

1. Que se declare a los demandados administrativa y patrimonialmente responsable s por los perjuicios acaecidos a la parte actora, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico asistencial en relación con el procedimiento efectuado con el óbito fetal, producto de la cesárea practicada a la señora ANA YUNEY AYALA, de conformidad con los hechos indicados en la demanda.

2. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad se condena a los demandados a pagar a favor de los demandantes las siguiente sumas:

1. Perjuicios morales Para cada uno de los integrantes de la parte actora la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Daño a la vida en relación

demandados a pagar a favor de los demandantes las siguiente sumas:

1. Perjuicios morales Para cada uno de los integrantes de la parte actora la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Daño a la vida en relación Para los padres de la menor, Ana Yuney Ayala y Alberto Vargas Vásquez, la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

3. Daños materiales (Lucro cesante) Para los padres de la menor cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

4. Daños materiales (Daño emergente) Para los padres de la menor veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

3. Que se condene a los demandados al pago de las costas y agencias en derecho.

El anterior petitum, fue cimentado por la parte actora en los siguientes (fls 24 a 27 del cuaderno principal), HECHOS Que en el mes de marzo del año 2008, la señora ANA YUNEY AYALA acudió a las instalaciones del Hospital San Rafael ESE del municipio del Espinal, para dar inicio a control prenatal, luego que se le diagnosticara embarazo gemelar. Que la señora ANA YUNEY AYALA acudió a cada uno de los controles prenatales, en los que los galenos no le manifestaron alguna alteración que pudiese amenazar el embarazo, sin embargo, para evitar complicaciones al momento del alumbramiento, el ginecólogo tratante programó cesárea para el 27 de agosto de 2008. Que el 18 de agosto de 2008, la señora ANA YUNEY AYALA presentó sangrado vaginal,

ginecólogo tratante programó cesárea para el 27 de agosto de 2008. Que el 18 de agosto de 2008, la señora ANA YUNEY AYALA presentó sangrado vaginal, por lo que acudió al Hospital San Rafael del municipio de El Espinal, donde le informaronAcción: REPARACIÓN DIRECTA 3

Demandante: ANA YUNEY AYALA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2011-00372-03

Interno: 00028/19

que estaba en trabajo de parto pero que podía esperar otros días más, por lo que fue enviada a su residencia. Que el 22 de agosto de 2008, la demandante regresó nuevamente al Hospital San Rafael del municipio de El Espinal, en donde se le realizó monitoreo fetal, verificando un ritmo cardiaco normal de los nasciturus. El mismo día, aproximadamente a las 4:30 p.m., manifestó que fue sometida a cesárea . Concluido dicho procedimiento, el personal médico presente en el parto informó a la madre que una de las recién nacidas había fallecido, sin que hasta la fecha hayan mostrado el cadáver a la madre o familiares. Que, ante eso, tanto la madre, como su compañero permanente y demás familiares, insistieron al personal médico del Hospital San Rafael del municipio de El Espinal, sobre la entrega del cuerpo, pero les manifestaron que se encontraba en la morgue. Que el 23 de agosto de 2008, el compañero permanente de la madre, junto con otros familiares, acudieron a la morgue del Hospital San Rafael del municipio de El Espinal, dependencia en la que les manifestaron que no había sido llevado o retirado el cuerpo

Que el 23 de agosto de 2008, el compañero permanente de la madre, junto con otros familiares, acudieron a la morgue del Hospital San Rafael del municipio de El Espinal, dependencia en la que les manifestaron que no había sido llevado o retirado el cuerpo sin vida de algún recién nacido ese día, ni el anterior. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante apoderado judicial, contestó la demanda solicitando negar las pretensiones de la acción, en tanto, no puede imputarse responsabilidad al ente territorial que representa, por las presuntas acciones inadecuadas u omisiones del Hospital San Rafael de El Espinal E.S.E (folios 80 a 84, tomo 1, cuaderno 1). Propuso la excepción de falta de legitimidad por pasiva, aduciendo que el Departamento del Tolima - Secretaría de Salud no participó en la atención médico asistencial de la señora ANA YUNEY AYALA en el año 2008, por tanto desconoce los hechos en los que sustenta la demanda. Formuló la excepción previa de ineptitud de la demanda, al considerar que la designación de las partes hecha por el accionante carece de respaldo legal y legítimo cuando pretende que el Departamento del Tolima sea vinculado en calidad de demandado, teniendo en cuenta que no tuvo ningún nexo con el acaecimiento de los hechos, ni por acción ni por omisión. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD A través de apoderado judicial, manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento legal y respaldo probatorio (folios 115 a 120). Propuso la excepción denominada Inexistencia de la obligación, señalando que no puede

pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento legal y respaldo probatorio (folios 115 a 120). Propuso la excepción denominada Inexistencia de la obligación, señalando que no puede atribuirse a la Superintendencia Nacional de Salud, responsabilidad por el perjuicio alegado por la demandante, porque aunque esta entidad hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es un organismo de inspección, vigilancia y control y no una entidad promotora de salud como Caprecom o una institución prestadora de servicios de salud como el Hospital San Rafael del Espinal ES.E.Acción: REPARACIÓN DIRECTA 4

Demandante: ANA YUNEY AYALA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2011-00372-03

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Igualmente, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo que a la Superintendencia Nacional de Salud no le corresponde la prestación del servicio médico, por lo tanto, no se le puede imputar la causación del daño, máxime cuando no se advierte vínculo alguno entre la atención médica que se brindó a la señora ANA YUNEY AYALA y la actividad desarrollada por la Superintendencia Nacional de Salud. NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social , mediante apoderado judicial, se opuso a las declaraciones y condenas pretendidas por la parte actora, por carecer de fundamento computacional y legal, resaltando que el Ministerio de Salud y Protección Social es el ente rector de las políticas del sistem a general de protección social en

opuso a las declaraciones y condenas pretendidas por la parte actora, por carecer de fundamento computacional y legal, resaltando que el Ministerio de Salud y Protección Social es el ente rector de las políticas del sistem a general de protección social en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales y no una institución prestadora de servicios de salud, como se infiere , entre otras normas, del artículo 42.1 de la Ley 715 de 2001 (folios 127 a 139). Presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con sustento en la providencia proferida el 18 de febrero de 2010 por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que, en un caso similar, al ser evidente que el ministerio no interviene en la prestación del servicio asistencial, declaró probada su falta de legitimación por pasiva. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL ESPINAL ESE Por medio de apoderado judicial el hospital demandado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, arg umentando que una de las gemelas nació muerta, por lo que se procedió a darle destinación técnica al feto, conforme a los protocolos establecidos en el hospital (folios 257 a 260). Formuló la excepción de caducidad de la acción, aduciendo que han transcurrido más de dos años desde la fecha de ocurrencia de los hechos, 28 de marzo de 2008, hasta la fecha de presentación de la demanda, 7 de septiembre de 2012, de acuerdo con lo previsto el artículo 164 del CPACA. CAPRECOM Por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción denominada ausencia de culpa, argumentando que la causa determinante

previsto el artículo 164 del CPACA. CAPRECOM Por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción denominada ausencia de culpa, argumentando que la causa determinante de la presunta falla del servicio que aduce el apod erado de la parte actora, no fue el descuido o la negligencia de la ARS Caprecom, como quiera que para la época de los hechos de la demanda, es decir, agosto de 2008, la señora ANA YUNEY AYALA no se encontraba afiliada a Caprecom A RS S pues en los registr os se evidencia que su afiliación se perfeccionó a partir del 12 de abril de 2009, es decir, ocho meses después de la ocurrencia de los hechos (folios 396 a 409). Agregó que en el acervo probatorio aportado en el plenario no obra evidencia documental y/o científica (historia clínica y ecografías) que acredite la desaparición d el neonato gemelar después de su nacimiento. Precisó, adicionalmente, que en el presente asunto, CAPRECOM ARS no fue la Institución Prestadora de Salud (I.P.S.), ni cumplía la función de gestionar, dirigir yAcción: REPARACIÓN DIRECTA 5

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ordenar las acciones tendientes a la protección de la salud de la señora ANA YUNEY AYALA. Finalmente, indicó que en caso de no prosperar alguna de las ex cepciones propuestas,

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ordenar las acciones tendientes a la protección de la salud de la señora ANA YUNEY AYALA. Finalmente, indicó que en caso de no prosperar alguna de las ex cepciones propuestas, anteriormente, formuló culpa exclusiva de un tercero y falta de legitimación en la causa por pasiva. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia proferida el 12 de marzo de 2019, declaró no probada la excepción de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el HOSPITAL SAN RAFAEL ESE del municipio de El Espinal, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por las demás entidades demandadas, declaró responsable administrativa y patrimonialmente al HOSPITAL SAN RAFAEL ESE del municipio de El Espinal, por la desaparición forzada del nasciturus de la señora ANA YUNEY AYALA y el señor ALBERTO VARGAS VÀSQUEZ, condenándolo al pago de perjuicios morales a cada uno de los demandantes, a la realización de una ceremonia en la cual pida perdón a los beneficiari os de la condena por la desaparición forzada de la gemela, compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para que inicien las investigaciones correspondientes dentro del marco de sus competencias y se abstuvo de efectuar imposición de condena en costas (Folios 767 a 777 del cuaderno principal). Para arribar a las anteriores conclusiones, en primer lugar, conceptualizó la desaparición forzada como “ la privación de la libertad de una o varias personas mediante cualquier

cuaderno principal). Para arribar a las anteriores conclusiones, en primer lugar, conceptualizó la desaparición forzada como “ la privación de la libertad de una o varias personas mediante cualquier forma (aprehensión, detención o secuestro), seguida de su ocultamiento, o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de dar cualquier información sobre la suerte o el paradero de esa persona, privándola así de los recursos y las garantías legales.” Conforme el precepto antes referido, señaló que pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, han definido que el término la caducidad de la acción de reparación directa en casos constitutivos de desaparición forzada debe contabilizarse desde “el día en que la menor aparece o bien a partir de la fecha de ejecutoria de la decisión proferida en el respectivo proceso penal.” Señaló que, en el presente asunto, como no se conoce sentencia definitiva relacionada con la desap arición forzada del nasciturus, no es posible realizar el computo de caducidad de la presente acción, siendo oportuna la presentación de la acción de reparación directa, en cualquier tiempo. Detallado lo anterior, el A quo indicó, que valorado el material probatorio obrante en el plenario, resulta contradictorio que uno de los miembros del personal médico hubiere indicado que una de las gemelas llevaba varios días muerta y otro se negara a entregar el cuerpo, cuando está comprobado que antes del pa rto las gemelas se encontraban vivas, lo que conduce a inferir que la gemela fue desaparecida forzadamente. En tal contexto, el Juez de primera instancia, señaló que al no aparecer el cuerpo del óbito fetal, ni obrar en el expediente la sentencia que definió la responsabilidad penal en

En tal contexto, el Juez de primera instancia, señaló que al no aparecer el cuerpo del óbito fetal, ni obrar en el expediente la sentencia que definió la responsabilidad penal en el presente asunto, no es dable efectuar el cómputo de caducidad de la acción.Acción: REPARACIÓN DIRECTA 6

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Ahora, en lo que corresponde a la declaratoria de responsabilidad, el A quo encuentra configurado el hecho dañoso, al hallar probada la desap arición forzada de una de las gemelas de la demandante, anomalía imputable al Hospital San Rafael ESE de El Espinal, a título de falla del servicio por la negligencia en la seguridad de la entidad prestadora de salud. IMPUGNACIÓN HOSPITAL SAN RAFAEL ESE DEL ESPINAL Mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, indicando que la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia, sin ocuparse de los aspectos facticos y jurídicos del asunto, constituye una clara vía de hecho (folios 797 a 804). Advirtió que, teniendo en cuenta la disposición contenida en el artículo 90 del Código Civil, según la cual la existencia legal de toda persona principia al nacer, separarse completamente de la madre y respirar así sea un instante y revisadas las anotaciones

Advirtió que, teniendo en cuenta la disposición contenida en el artículo 90 del Código Civil, según la cual la existencia legal de toda persona principia al nacer, separarse completamente de la madre y respirar así sea un instante y revisadas las anotaciones consignadas en la historia clínica de la paciente, en las que se reitera que el producto falleció en el vientre, no es posible hacer referencia a la configuración de la conducta punible de desaparición forzada, cuando es presupuesto necesario que el sujeto pasivo sea persona. Adujo, que en el presente asunto , el A quo no sólo omitió valorar todos los elementos probatorios que demostraban que un feto sufrió muerte intrauterina sino que , además, emitió juicios contrarios a los principios elementales de la lógica, que por mandato legal se condensan en las reglas de la sana crítica, que debe observar el Juez al realizar el análisis de los elementos de prueba arrimados a un proceso judicial. Igualmente, reprochó la conclusión del Juzgador al determinar que la totalidad de los demandantes tienen vínculo de parentesco con la llamada "gemela" desaparecida, sin contar con el registro civil de nacimiento de ésta, desconociendo que el registro civil de nacimiento de una persona solamente prueba su parentesco con sus progenitores, por lo tanto, si se pretende probar el parentesco de aquella y un hermano u otro pariente es necesario, además, contar con los registros civiles de ellos, y de no ser posible, como en el caso de la presunta "gemela desaparecida”, debieron los demandantes probar el parentesco a través de otros medios legalmente válidos, pero en todo caso, no mediante simples deducciones.

PARTE DEMANDANTE

el caso de la presunta "gemela desaparecida”, debieron los demandantes probar el parentesco a través de otros medios legalmente válidos, pero en todo caso, no mediante simples deducciones. PARTE DEMANDANTE Por medio de su apoderado judicial presentó recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, argumentando que el A quo no efectuó la tasación de los perjuicios en debida forma (folios 805 a 811). Señaló que el juzgado de conocimiento hizo un juicio de reparación de manera errada, de una parte, al excluir de la reparación a la menor Jessica Alejandra Vargas Ayala y, de otra, al limitar sus montos a los topes máximos establecidos por la Sentencia de unificación del Consejo de Estado, ignorando la existencia de la subregla y/o excepción que se aplica ante la existencia de circunstancias de mayor intensidad y gravedad delAcción: REPARACIÓN DIRECTA 7

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daño moral, como los que se presentan en los casos de violaciones a los derechos humanos. Además, consideró que erró al no reconocer a sus representados, compensación alguna por la afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, por los graves daños que continuará sufriendo esta familia a lo largo de su vida, como consecuencia de la ausencia de la menor. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 29 de julio de 2019, por reunir los requisitos legales, se admitieron los

consecuencia de la ausencia de la menor. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 29 de julio de 2019, por reunir los requisitos legales, se admitieron los recursos de apelación interpuestos contra sentencia del 12 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué. Mediante providencia del 02 de septiembre de 2019, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, instancia a la que acudieron la Superintendencia Nacional de Salud y el Departamento del Tolima, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD1

Reiteró cada uno de los argumentos esbozados en la contestación de la demanda, e n relación con las excepciones planteadas.

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA2

Adujo que en el presente caso, no existen elementos de prueba para determinar la existencia de un daño imputable al ente territorial departamental, siendo evidente el incumplimiento de la carga de la prueba de la parte demandante. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el numeral 1° del artículo 133 del C.C.A., esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra sentencia del 12 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué. CUESTION PREVIA Advierte esta Sala que, en el fallo de tutela emitido el 13 de mayo de 2021, la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado con ponencia del Doctor Gabriel

CUESTION PREVIA Advierte esta Sala que, en el fallo de tutela emitido el 13 de mayo de 2021, la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado con ponencia del Doctor Gabriel Valbuena Hernández, ordenó a esta Corporación dejar sin efectos la Sentencia dictada el 16 de octubre de 2020 en la que se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, para expedir en su lugar una nueva sentencia en la que se resuelva el fondo del asunto planteado, al margen de la decisión que en derecho deba adoptarse y del título

1 Folios 837 a 843. 2 Folios 844 a 848.Acción: REPARACIÓN DIRECTA 8

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de imputación que, en virtud del principio iura novit curia, deba aplicarse. Lo anterior, en aras de garantizarle a los accionantes el acceso efectivo a la administración de justicia. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si se configuraron los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de los entes demandados, derivada de la supuesta desaparición forzada del nasciturus de la señora Ana Yuney Ayala al momento del parto, tal como lo determinó el Juez de primera instancia y, en consecuencia, se deberá confirmar la sentencia apelada, o si, por el contrario, debe revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial

Ayala al momento del parto, tal como lo determinó el Juez de primera instancia y, en consecuencia, se deberá confirmar la sentencia apelada, o si, por el contrario, debe revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué por considerar que no existe responsabilidad atribuible a los accionados. OBJETO DEL RECURSO Es pertinente precisar que, en los términos del artículo 328 del C.G.P., la Sala resolverá sin limitaciones, como quiera que ambas partes apelaron la sentencia proferida en primera instancia. TESIS DE LA SALA Al encontrarse probado que el presente asunto debía ventilarse en el marco de una falla probada del servicio y no en el marco de una desaparición forzada, advierte la Sala que, en estricto cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado en el fal lo de tutela proferido el 13 de mayo de 2021, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales deprecados por la señora Ana Yuney Ayala, en el caso objeto de estudio no es dable exigirle a la parte accionante el cumplimiento estricto del término de dos años establecido en el numeral 8 del artículo 136 del CCA para presentar la demanda de reparación directa, teniendo en cuenta que no existe claridad absoluta en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte del nasciturus de la señora Ana Yuney Ayala, por lo que, en aras de garantizar a los accionantes el acceso efectivo a la administración de justicia, se valoró el material probatorio obrante en el expediente y en consecuencia, la tesis que sostendrá la Sala se circunscribe en afirmar que, no obra en el expediente material probatorio que permita establecer que

efectivo a la administración de justicia, se valoró el material probatorio obrante en el expediente y en consecuencia, la tesis que sostendrá la Sala se circunscribe en afirmar que, no obra en el expediente material probatorio que permita establecer que efectivamente se configuró falla en la prestación del servicio médico asistencial brindado a la señora Ana Yuney Ayala por parte del Hospital San Rafael E.S.E de El Espinal, que conllevara a la muerte de una de sus gemelas durante el proceso de parto por cesárea, por lo que no es jurídicamente viable imputar responsabilidad a la entidad hospitalaria demandada frente a este asunto. Por otra parte, encuentra esta Judicatura que si es jurídicamente viable imputar responsabilidad a la entidad hospitalaria demandada en torno al hecho que el personal adscrito al Hospital San Rafael ESE del Espinal le impidió a la señora Ana Yuney Ayala ver el producto derivado del óbito fetal producido en este parto, razón por la cual, la Sala confirmará de manera parcial la decisión adoptada en primera instancia , pero por las razones expuestas en la presente providencia y únicamente respecto a la señora Ana Yuney Ayala, en calidad de gestante vinculada física y emocionalmente con el neonato fallecido, cuyo monto reconocido por perjuicios de orden moral será actualizado a valor presente.Acción: REPARACIÓN DIRECTA 9

Demandante: ANA YUNEY AYALA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Radicación: 73001-33-31-003-2011-00372-03

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MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL

Radicación: 73001-33-31-003-2011-00372-03

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MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL El artículo 90 de la Constitución Nacional establece la cláusula general de responsabilidad, la cual dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”. En materia de responsabilidad médica, la jurisprudencia contenciosa administrativa, ha sostenido que el criterio que rige es el de FALLA PROBADA DEL SERVICIO. Por lo tanto, para que se obligue al Estado a reparar el daño antijurídico, deben estar acreditados en el proceso los tres elementos que configuran la responsabilidad, esto es, el daño, la falla en el servicio y el nexo causal, para lo cual el demandante puede valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria.3 Puntualmente el Consejo de Estado ha sostenido4: … En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste en tre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que:

pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que:

1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del d