TA TOL - 73001-33-31-005-2011-00285-01-(02-08-2018)

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T Instancia NUR Radicado: 73001-33-31-005-2011-00285-01

De: Victor Alfonso Bolaños Peña

Contra: Inpec

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA lbagué, dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-31-005-2011-00285-01

NÚMERO INTERNO:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

REFERENCIA:

00006/2018

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

VÍCTOR ALFONSO SOLAÑOS PEÑA

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO - INPEC APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 24 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Oralidad de Bogotá D.C. - Sección Cuarta, dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Víctor Alfonso Bolarios Peña contra la Nación - Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioInpec, que negó las suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES.

Declaraciones y Condenas. Solicita que se declare i. La nulidad del acto administrativo sin número de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Inpec por el cual comunica el retiro del señor Víctor Alfonso Bolaños Peña, a partir del 29 de

de diciembre de 2010, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Inpec por el cual comunica el retiro del señor Víctor Alfonso Bolaños Peña, a partir del 29 de enero de 2011, fi. La nulidad parcial de la resolución 009008 del 29 de julio de 2010, expedida por el Director General del Inpec, por la cual se nombró al señor Víctor Alfonso Solarios Peña, en provisionalidad por el término de seis meses en el cargo de Dragoneante, Código 41.14, Grado U, en el sentido que dicho nombramiento debió ser en periodo de prueba para cargo de carrera. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a favor de Víctor .Alfonso Bolaños Peña: El reintegro en el cargo y grado de Dragoneante, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de la desvinculación, o en otro de igual o superior jerarquía, además su inclusión en carrera penitenciaria. Se declare que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio desde su desvinculación, hasta cuando sea efectivamente reintegrado. El cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. - La liquidación de intereses comerciales y moratorios, como lo ordena el artículo 177 del C.C.A. Página 1 de 20T Instancia N/R.

Radicado: 73001-33-31-005-2011-00285-01

De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: lnpec La actualización de la condena conforme lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. (fi. 68 al 69). Fundamentos fácticos.

De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: lnpec La actualización de la condena conforme lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. (fi. 68 al 69). Fundamentos fácticos. En forma sucinta se expusieron los siguientes hechos (fls. 69 al 72): El señor Víctor Alfonso Bolaños Peña prestó servicio militar en el inpec, como auxilia.r bachiller, durante un año, en el Establecimiento Carcelario de Mediana Seguridad y Carcelario de Ibagué Tolima, obteniendo la libreta militar y con conducta en el grado de excelente. El Inpec inició proceso de selección para él cargo de Dragoneante, al cual podían acceder quien habían prestado servicio militar como auxiliares bachilleres, para lo cual escogió los establecimientos penitenciarios de Ibagué, Neiva, Acacías, Cómbita y en algunas regionales. El proceso se llevó a cabo entre los días 6 al 28 de abril de 2010 y fue superado por el señor Víctor Alfonso •Bolaños Peña ocupando el puesto 571 entre 1013 alumnos con un promedio de notas de 8.39. El proceso fue superado por 1262 auxiliares bachilleres quienes fueron llamados a adelantar curso de tres meses y 1013 de ellos fueron nombrados como dragoneantes, siendo el nombramiento y posesión el 4 de agosto de 2010. Para ello debían cumplir la fase de campo académico (teórico) duran.te dos meses en la Escuela Penitenciaria Nacional y un. mes de práctica carcelaria, para lo cual el señor Víctor Alfonso Bolaños Peña la cumplió en el Establecimiento Carcelario de Mediana Seguridad y Carcelario de Ibagué Tolima.

Nacional y un. mes de práctica carcelaria, para lo cual el señor Víctor Alfonso Bolaños Peña la cumplió en el Establecimiento Carcelario de Mediana Seguridad y Carcelario de Ibagué Tolima. Una vez concluido el concurso, a los alumnos se les nombró en el cargo de dragonea.nte por el término de seis meses, término durante el cual se les decía que se iba a prorrogar la provisionalidad y en otras que serían nombrados de manera definitiva. El 28 de diciembre de 2010, la Subdirectora de Talento Humano del Inpec le informó que en razón a que no figuraba en la lista de elegibles, publicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que él figurara en la misma, su nombramiento se prolongaría hasta el término de los seis meses iniciales. En consecuencia, fue retirado del servicio el 29 de enero de 2011, sin mediar resolución de retiro suscrita por el representante legal de la entidad penitenciaria. Fundamentos Legales. A juicio del apoderado de la parte actora, se trasgredieron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 123, 125, 209 y 215 Constitucionales; los artículos 7, 8, 10, 12, 40, 76, 77, 78, 80, 81, 83 a 98, 102, 116, 117, 119, 121, 122, 123, 124, 126, 127 del Decreto 407 de 1994; los

artículos 5 y 26 del Decreto Ley 2400 de 1968; los artículos 4, 5, 41 parágrafo 2° de la Ley 909 de 2004; artículos 2, 3, 36, 137 numeral 4' del C.C. A.; ley 48 de 1993; así como las normas de orden internacional vulneradas: artículo 7, literal d, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocido como Protocolo de San Salvador; Convenio 158 de la OIT. Asegura que el Inpec cuenta con un régimen especial, es decir, cuenta con su propio estatuto en materia de carrera administrativa, como el decreto 407 de 1994, y no remite a otras normas de carrera, ni siquiera. a la Ley 909 de 2004 y sus decretos Página 2 de 203542' Instancia NiR Radicado: 73001-33-31-005-2011-00285-01 De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: lnpec reglamentarios. Añade que tal régimen no autoriza a la Administración a nombrar en provisionalidad a ninguna persona para los empleos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria. Considera que se vulneró el derecho al debido proceso, a raíz de la comunicación recibida para concretar su retiro, omitiéndose el acto administrativo, debidamente motivado y suscrito por el representante legal de la entidad. Señala que no procedía su nombramiento en provisionalidad en razón a que realizo curso de complementación en un organismo uniformado, armado y jerarquizado, como lo es el inpec, y la única forma de nombramiento que procede es en periodo de prueba. (fls. 72 al 94).

curso de complementación en un organismo uniformado, armado y jerarquizado, como lo es el inpec, y la única forma de nombramiento que procede es en periodo de prueba. (fls. 72 al 94). Contestación de la Demanda. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec. Una vez subsanada la demanda se corrió el traslado de la misma al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec (fi. 116), de conformidad con lo ordenado por auto de fecha 1.3 de octubre de 2011 (fl. 112), se tuvo, en el término de fijación en lista que corrió del 17 al 30 de enero de 2012 (fl. 118) la entidad demandada presentó escrito con los siguientes argumentos: Se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo emitido el 28 de diciembre de 2012 que declaró la insubsistencia del señor Víctor Alfonso Bolaños Peña, así como la solicitud de nulidad parcial del acto administrativo 009008 del 29 de julio de 2010, expedido por el Director General del Inpec, gozan de presunción de legalidad. Aseguró que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 407 de 1994, para proveer en encargo los empleos de carrera, deberá tenerse en cuenta de manera preferencial los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa. De lo contrario, deberá hacerse el nombramiento en provisionalidad. Por lo tanto, al no estar el señor Víctor Alfonso Bolaños Peña seleccionado, se produce la va.cancia definitiva y quedará retirado del servicio. Como estaba nombrado en provisionalidad, podía ser removido del cargo sin

Víctor Alfonso Bolaños Peña seleccionado, se produce la va.cancia definitiva y quedará retirado del servicio. Como estaba nombrado en provisionalidad, podía ser removido del cargo sin necesidad de motivar el acto administrativo y porque en el eventual caso de concurso o existir lista de elegibles, podrán ser desplazados por quienes aprueben el concurso.

Propuso como excepciones: "legalidad y firmeza de la resolución acusada" en vista que los actos acusados se fundamentaron en la legislación aplicable al caso, fueron expedidos en procura del mejoramiento del servicio, el accionante no se encontraba

escala fonado en carrera administrativa y al encontrarse nombrado en provisionalidad estaba en situación de doble inestabilidad, "No obtención del título de idoneidad" por cuanto el demandante no aporto el acto que ordena su inscripción en carrera, "Cobro de lo no debido" al no encontrarse en lista de elegibles, es viable terminar su vinculación en provisionalidad sin lugar a pago de dineros por tal hecho, "Excepción genérica" (fls. 177 al 179). Página 3 de 20r Instancia N/R Radicado: 73001-33-31-005-20 I 1-00285-01 De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: Inpec La sentencia apelada. El Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. - Sección Cuarta, el 30 de mayo de 2017 (fls. 244 al 279) negó las suplicas de la demanda. Como argumentos consignó que el actor no se inscribió en el proceso de selección de la convocatoria No. 127 de 2009, distinto al proceso de selección abreviado con base

demanda. Como argumentos consignó que el actor no se inscribió en el proceso de selección de la convocatoria No. 127 de 2009, distinto al proceso de selección abreviado con base en el cual se le nombró en provisionalidad. Además considera inválidas las pretensiones, en razón a que existe un acto administrativo definitivo por el cual fue retirado del servicio, cual es la Resolución No. 310 del 28 de enero de 2011, expedida por el Director General del Inpec, quien es el competente para nombrar y retirar del cargo al personal de dicha entidad. Por lo tanto, aclaró que el proceso abreviado de selección, tenía como objeto, la provisión de cargos en provisionalidad, por lo que no puede concederse, a partir del mismo, derechos de carrera. Señaló que a raíz de dicho proceso abreviado se nombró en provisionalidad a Víctor Alfonso Bolaños Peña, mediante la Resolución No. 009008 del 29 de julio de 2010, frente a la cu.al operó el fenómeno de la caducidad, es decir, que no es admisible otro tipo de vinculación diferente al de provisionalidad. La apelación. Parte demandante. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte deman.dante interpuso recurso de apelación (fls. 294 al 301), en el cual argumentó que no es viable nombrar en provisionalidad, en el cargo de dragoneante, por ser cargo del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria y carcelaria, es decir, un cuerpo civil, armado, uniformado y jerarquizado. En razón de ello generaliza, que todo lo cual permitiría nombrar en provisionalidad al personal de la fuerza pública.

y vigilancia nacional penitenciaria y carcelaria, es decir, un cuerpo civil, armado, uniformado y jerarquizado. En razón de ello generaliza, que todo lo cual permitiría nombrar en provisionalidad al personal de la fuerza pública. Considera vulnerados los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en el sentido que los retiros de los funcionarios en provisionalidad deben ser motivados, tales como la sentencia SU-050 de 2015. Aduce además que la persona que suscribió el acto administrativo de retiro del servicio del actor no contaba con. competencia para hacerlo, por lo que el acto resulta ilegal. Afirma que no es cierto que el nombramiento en provisionalidad de los cargos de carrera, para el cargo de dragoneante, se encuentre amparado en la normatividad vigente para el momento de los hechos (Decreto 4968 de 2007). En cuanto a la duración del proceso de selección, manifestó que la duración de ocho meses se aplica a quienes recién ingresan al cuerpo de custodia, sin embargo los cursos de complementación como el que hizo el actor, sólo duran tres meses porque al haber sido auxiliar bachiller del Inpec, ya cuenta con una formación, práctica y experiencia en el centro carcelario. Alega que no demandó la resolución No. 310 del 28 de enero de 2011 en razón a que Página 4 de 2021 Instancia N/12

Radicado: 73001-33-31-005-2011-00285-01

De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: Inpec nunca fue notificada al actor. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto interlocutorio del 13 de febrero de 2018 (fl. 315), se admitió el recurso

Contra: Inpec nunca fue notificada al actor.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto interlocutorio del 13 de febrero de 2018 (fl. 315), se admitió el recurso de apelación; con auto de sustanciación del 3 mayo del 2018 (fi. 322), se ordena correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emita su concepto. Alegatos de conclusión de las partes y del agente del ministerio público. De la parte demandada. El extremo procesal pasivo manifestó que comparte los argumentos del juez a quo para lo cual señaló que el Inpec carece de competencia para adelantar concursos tendientes a la provisión de vacantes de los cargos de su planta de personal, en virtud que tal prerrogativa corresponde única y exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Debido a esa falta de competencia, el Inpec solicitó a esa entidad la autorización para que se pudiese nombrar un personal, con el carácter de provisional, en el cargo de Dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia. Dicha solicitud fue aprobada y comunicada al Inpec mediante oficio 08706 calendado el 6 de abril de 2010, advirtiéndose que se limitaba al cubrimiento de 1350 empleos y por un término que no debería superar los seis meses, todo basado en el artículo 1° del decreto 4968 de 2007, lo cual no implicaba fuero de estabilidad a. favor de los beneficiados. Añadió que la autorización comportaba nombrar de manera provisional en el cargo de dragoneantes a u.n personal que anteriormente se había desempeñado como auxiliares bachilleres del cuerpo de custodia y vigilancia a fin de conjurar las

Añadió que la autorización comportaba nombrar de manera provisional en el cargo de dragoneantes a u.n personal que anteriormente se había desempeñado como auxiliares bachilleres del cuerpo de custodia y vigilancia a fin de conjurar las necesidades del servicio de la época. Entonces, tal autorización no significaba la subrogación de competencia a favor de la administración del Inpec en cuanto a la vigilancia y administración de la carrera penitenciaria, es decir, no se otorgó al Inpec la facultad de adelantar concurso para cubrir las vacantes de su planta de personal. Es por ello que afirma que el demandante no puede reclamar su reinstalación en el cargo de dragon.ean.te, sin haberse sometido y superado el concurso para ocuparlo, conforme la Constitución y la Ley. De la parte actora. El apoderado de la parte demandante, insistió en los argumentos de la apelación, en lo referente a los derechos de carrera administrativa (penitenciaria), incompetencia de quien suscribió el acto administrativo de retiro, desconocimiento del precedente jurisprudencial en cuanto a la motivación del acto de retiro de los funcionarios en provisionali dad en cargos de carrera. Del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. Así las cosas, no encontrándose nulidad que invalide lo actuado pasa. la Sala a '3'bS Página 5 de 202' Instancia N/R Raditado: 73001-33-31-005-201 I -00285-01 De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: Inpec pronunciarse de fondo en esta instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a esta Corporación decidir sobre la apelación interpuesta contra la

De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: Inpec pronunciarse de fondo en esta instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a esta Corporación decidir sobre la apelación interpuesta contra la Sentencia del 30 de mayo del 2017, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Oralidad de Bogotá D.C. - Sección Cuarta, dentro del proceso promovido por Víctor Alfonso Bolaños Peña contra la Nación - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, que negó las suplicas de la demanda. Considera la Sala que la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del presunto daño irrogado a la parte actora derivado de un acto administrativo dictado en contravía de la legalidad, el cual se le imputa a la entidad demandada. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Descongestión de Bogotá, en virtud de las medidas tomadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En este asunto se cuestiona la legalidad del acto administrativo sin número de fecha 28 de diciembre de 201.0, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Inpec por el cual comunica el retiro del señor Víctor Alfonso Bolaños Peña, a partir del 29 de enero de 2011, respecto del cargo de dragoneante, Código 4114, Grado 11..

por el cual comunica el retiro del señor Víctor Alfonso Bolaños Peña, a partir del 29 de enero de 2011, respecto del cargo de dragoneante, Código 4114, Grado 11.. Los cargos endilgados al acto administrativo están ubicados en i• violación de los derechos a la igualdad, al trabajo y favorabilidad desde el punto de vista (Jis .fundamen tal; y en ii. las causales legales de contradicción con la normativa superior que rige la materia, por falsa motivación y desmejoramiento del servicio; en razón a que el señor Víctor Alfonso Bolaños Peña tenía derecho a permanecer en el cargo por haber superado un proceso de selección. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico superior, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto administrativo como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda. Del principio de legalidad enunciado se a.precia, claramente, que la pretensión se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/ o la indemnización y/ o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Pruebas arrimadas, fundamento de la decisión. A más del acto administrativo censurado, oficio sin número de fecha 28 de diciembre

declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Pruebas arrimadas, fundamento de la decisión. A más del acto administrativo censurado, oficio sin número de fecha 28 de diciembre Página 6 de 202' Instancia N/R Radicado: 73001-33-31-005-2011-00285-01 De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: Inpec de 2010, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Inpec por el cual comunica el retiro del señor Víctor Alfonso Bolaños Peña, a partir del 29 de enero de 2011, respecto del cargo de dragoneante, Código 41.14, Grado 11 (fi. 8, 134, 189 y 200), se estipuló probatoriamente: Copia de la resolución No. 009008 del 29 de julio de 2010, por la cual se nombró con carácter provisional, por el término de seis meses en el cargo de Dragoneante Código 4114 grado 11 de la planta global del lnpec, entre otros, al señ.or Víctor Alfonso Bolaños Peña (fl. 9 al 11, 130 al 132, 187 al 188 y 197 al 199). - Copia del acta de posesión suscrita el 29 de julio de 2010 por el señor Víctor Alfonso Bolaños Peña en el cargo de Dragoneante Código 4114 grado 11 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Ibagué (fl. 12 y 133) Copia del comunicado por el cual el Inpec "invitan los Auxiliares Bachilleres, que hayan prestado su Servicio Militar Obligatorio en esta Institución interesados en ocupar cargos de

Penitenciario y Carcelario de Ibagué (fl. 12 y 133) Copia del comunicado por el cual el Inpec "invitan los Auxiliares Bachilleres, que hayan prestado su Servicio Militar Obligatorio en esta Institución interesados en ocupar cargos de carrera en PROVISIONALID.AD, por el término de seis (6) meses como Dragoneante Código 4114 Grado 11", que además consigna como fecha de inscripciones del 13 al 16 de abril de 2010 y consigna el listado de requisitos (fl. 43). - Copia de la Directiva No. 002 del 7 de abril de 2010 expedida por el Director General (e) del lnpec, dirigida a los funcionarios que realizan el proceso para proveer cargos en provisionalidad de auxiliares bachilleres (fl. 44 al 50 y 123 al 129). Copia del oficio No. 0-08706, fechado 5 de abril de 2010, suscrito por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, dirigido al Director General del Inpec, comunicándole que dicha comisión autoriza por un término no superior a seis (6) meses nombramiento provisional, en el empleo de Dragoneante en cantidad de 1350 empleos (fl. 122). Copia del oficio fechado 28 de diciembre de 2010, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano por la cual se comunica al actor que su nombramiento en provisionalidad terminará una vez cumpla los seis meses previstos en la resolución de nombramiento debido que no se encuentra en la lista de elegibles publicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 24 de diciembre de 2010 (fls. 8, 1.34, 1.89 y 200)

de nombramiento debido que no se encuentra en la lista de elegibles publicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 24 de diciembre de 2010 (fls. 8, 1.34, 1.89 y 200) Copia de la resolución No. 000310 del 28 de enero de 2011 "Por medio de la cual se da por terminada la provisionalidad de unos cargos y se declara vacancia definitiva en la Planta Global del IN PEC" respecto de todos los cargos ocupados en provisionalidad en el empleo de Dragoneante, Código 4114 Grado 11. (fl. 1.35 al 156 y 190 al 194). Problema jurídico. La Sala responderá si estuvo ceñida a derecho la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las súplicas de la demanda formuladas por el demandante respecto de falsa motivación y desmejoramiento del servicio en el acto administrativo que lo desvinculó del cargo que ejercía en provisionalidad; para ello, la Sala, de acuerdo con la apelación, establecerá si el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, al retirar al actor del servicio, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma el demandante. b-Va Página 7 de 2023 Instancia N/R

Radicado: 73001-33-3 I -005-2011-00285-0 I

De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: Inpec Exponiendo como concepto de violación, la parte actora alega desviación de poder, falsa motivación y desmejoramiento del servicio de quien suscribió el acto enjuiciado. Los cargos denotan el derecho a la igualdad y favorabilidad.

Exponiendo como concepto de violación, la parte actora alega desviación de poder, falsa motivación y desmejoramiento del servicio de quien suscribió el acto enjuiciado. Los cargos denotan el derecho a la igualdad y favorabilidad. A su vez, la entidad accionada explica que el acto administrativo demandado aunque no requería motivación, sí contiene una justificación adecuada y pertinente, que satisface las exigencias de motivación y legalidad porque, al fin y al cabo, explica que el retiro del servicio de la parte accio.nante operó por estar vinculado en provisionalidad, con término definido, que no le otorga fuero alguno de estabilidad. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes precisiones. Régimen legal de los concursos de méritos del Inpec. De conformidad con la Ley 909 de 2004 "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", se tiene que rige para quienes prestan sus servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, es decir, quienes conforman la función pública. Dentro de este ámbito se encuentran los sistemas específicos de carrera administrativa, tales como el que gobierna el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), que como reza el numeral 3" del artículo de la mencion.a.da Ley 909 de 2004, su vigilancia corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, consigna el artículo 7' de la mencionada normatividad que es la entidad responsable de la administración y

Nacional del Servicio Civil. Respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, consigna el artículo 7' de la mencionada normatividad que es la entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, corno órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, con la función, específica, entre otras, de establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la ley 909 de 2004, así como elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera. Igualmente, según la mencionada normatiyidad, los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos costos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos (artículo 30). De lo analizado se infiere que el Inpec, no tiene competencia para adelantar concursos o procesos de selección a fin de proveer las vacantes de su planta de personal, para lo cual se requiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil convoque a concurso para la provisión de dichos cargos. Sentadas estas premisas, abórdese el fondo del asunto. Página 8 de 20T Instancia N/R Radicado: 73001-33-31-005-2011-00285-01 De: Víctor Alfonso Bolaños Peña

Sentadas estas premisas, abórdese el fondo del asunto. Página 8 de 20T Instancia N/R Radicado: 73001-33-31-005-2011-00285-01 De: Víctor Alfonso Bolaños Peña Contra: 'once Al modo de ver de la Sala, los cargos formulados por la parte actora contra el acto acusado deben ser examinados en la perspectiva constitucional y legal que ha llevado a la Corte Constitucional a trazar una línea jurisprudencial nítidamente encaminada a proteger los derechos fundamentales del administrado frente a un acto de desvinculación de servidores públicos en provisionalidad envuelto en quebrantamiento del debido proceso y defensa que dio como resultado dictar un sin número de sentencias en la línea convergente de las expresadas en los fallos de tutelas contra actos administrativos de retiro de manera discrecional y sin motivación expresa, que ha. sostenido que el nombramiento en provisionalidad goza de una estabilidad relativa y el acto de insubsistencia tiene que ser motivado debido a itujii con ello se realizan los derechos al debido proceso, defensa y estabilidad laboral, ya que "la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado". Por otra parte, "la estabilidad laboral de un fitncionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad"2, ni se convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción; por ello, "el nominador no puede desvincular al empleado con la misma diserecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello".3.

nominador no puede desvincular al empleado con la misma diserecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello".3. Por lo tanto, el H. Consejo de Estado tiene como marco normativo para derivar la naturaleza jurídica de los nombramientos en provisionalidad: la ley; y reclama a la Corte Constitucional que al actuar como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme al artículo 237 de la Constitución Política, aquella • no podría imponerle una interpretación ya que vulneraría su independencia y autonomía y con ello la misma Constitución, pues sólo está sujeto el imperio de la ley, y la jurisprudencia es sólo un criterio auxiliar de la administración de justicia (artículo 230 C.P.). La Corte Constitucional, por su parte, ha sostenido que su interpretación se deriva directamente de la Constitución y, por tal razón, difieren en cuanto a su alcance y contenido debido a que las normas legales son constitucionalizadas y por tanto existe una diferencia entre el debate constitucional y el debate legal'. Co