TA TOL - 73001-33-31-702-2012-00235-01-(16-08-2018)

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WIA JUDICIAL DEL PCIDERCÚBLICO

TXTB7J5VAL ADWINISTUI7V0 DEL TOLIM Magistrado Ponente: ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA lbagué, dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2018)

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN DEMANDADO: FERNEY YANCEY CIFUENTES LOZANO RADICACIÓN: 73001-33-31-702-2012-00235-01

INTERNO: 00059/2017

Procede la Sala a dictar el fallo de segunda instancia que en derecho corresponde, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro de la presente acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN en contra de FERNEY YANCEY CIFUENTES LOZANO. ANTECEDENTES La FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, forrnuló demanda contra el señor FERNEY YANCEY CIFUENTES LOZANO, para que, mediante sentencia judicial, se accediera a las siguientes: PRETENSIONES' PRIMERO.- Se declare la nulidad parcial del acto administrativo Resolución 00298 del 15 de Febrero de 2010, expedido por el entonces Fiscal General Encargado doctor Guillermo Mendoza Diego "Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año

Diego "Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007", específicamente del artículo 7° de la misma que textualmente señala: "ARTICULO SEPTIMO.- Nombrar en propiedad, en el cargo de ASISTENTE JUDICIAL 111 de la Dirección Secciona! de Fiscalías de lbagué, al señor CIFUENTES LOZANO FERNEY YANCEY, con cédula de ciudadanía 14244835", y se deje sin efecto alguno la Misma. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior se ordene a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN expedir un nuevo acto administrativo en el que se profiera el nombramiento en propiedad al señor Femey Yancey Cifuentes Lozano al cargo correcto de Asistente Judicial 11 según su inscripción en el Registro Único de Inscripción de Carrera - RU1C. TERCERO.- Obtener como restablecimiento del derecho el reintegro en favor de la Fiscalía General de la Nación, del mayor valor entre los salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo de Asistente Judicial II que debía desempeñar el convocado y el de Asistente Judicial III que actualmente desempeña, así como todas las sumas pagadas y recibidas en exceso, debidamente actualizadas y con intereses comerciales, corrientes y moratorios; y que a la sentencia se le apliquen los mandatos del artículo 178 del CC.A." IFts. 64 y 65 del cuaderno principal del expediente.Rad. 73001-33-31-702-2012-00235-01

2 Int. (00059/2017)

IFts. 64 y 65 del cuaderno principal del expediente.Rad. 73001-33-31-702-2012-00235-01

2 Int. (00059/2017) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fiscalla General de la Nación

Demandado: Femey Yancey Cifuentes Lozano HECHOS Considera la sala que los hechos sustanciales de la presente acción son los siguientes: "La Fiscalía General de la Nación en el año 1994 realizó convocatoria para proveer cargos en propiedad correspondientes a Unidades Locales de Fiscalía en todo el territorio Nacional.

Previa la participación y aprobación del concurso en mención, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, en ejercicio de sus facultades legales y, especialmente las previstas en el artículo 60 de la ley 938 de 2004, mediante Resolución No. 0564 del II de abril de 2008, "Por medio de la cual se resuelve una solicitud de inscripción en el Registro Único de Inscripción en carrera -RUICde la Fiscalía General de la Nación; ordenó la inscripción del Señor FERNEY YANCEY CIFUENTES LOZANO, identificado con la cédula de ciudadanía. No. 14.244.835, en e/ cargo de Asistente Judicial II, en los términos del artículo 28 del Acuerdo 001 de 2006 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, una vez surtido el nombramiento en propiedad y la posesión en el respectivo cargo. Mediante Resolución 0-0298 del 15 de Febrero de 2010, se ordenó, nombrar en propiedad, en el cargo de Asistente Judicial 111 de la Dirección Seccional de Fiscalías

nombramiento en propiedad y la posesión en el respectivo cargo. Mediante Resolución 0-0298 del 15 de Febrero de 2010, se ordenó, nombrar en propiedad, en el cargo de Asistente Judicial 111 de la Dirección Seccional de Fiscalías de lbagué, al señor CIFUENTES LOZANO FERNEY YANCEY, con cédula de ciudadanía 14244835. Considera la entidad que existió un error en el mencionado acto administrativo, en virtud a que en el artículo 7 al nombrar en propiedad al señor Femey Yancey Cifuentes Lozano, en el cargo de Asistente Judicial Grado III de la Dirección Seccional de Fiscalías, cuando el cargo para el cual se inscribió el demandando, de acuerdo con el Registro único de Inscripción en Carrera - RUICde la Fiscalía General de la Nación, señalada en la Resolución 0564 del 21 de abril de 2008, era el cargo de Asistente Judicial Grado II. El día 26 de abril de 2010, según Acta No. 319, fue posesionado el señor FERNEY YANCEY CIFUENTES LOZANO en el cargo de Asistente Judicial III de la Fiscalía General de la Nación Seccional lbagué, con una asignación mensual de $1.076.000.00. La Fiscalía General de la Nación, al verificar el error en el acto administrativo solicitó el consentimiento expreso del demandado para realizar el trámite de revocatoria directa, consentimiento que no se presentó por parte del señor Varón Guzmán. Por lo anterior, la entidad demandante interpuso la presente acción, con el fin que se declare la nulidad del nombramiento realizado mediante la Resolución 0-0298 del 15

directa, consentimiento que no se presentó por parte del señor Varón Guzmán. Por lo anterior, la entidad demandante interpuso la presente acción, con el fin que se declare la nulidad del nombramiento realizado mediante la Resolución 0-0298 del 15 de Febrero de 2010, y que a título de restablecimiento del derecho se realice un nuevo nombramiento en propiedad al señor Varón Guzmán en el cargo de asistente judicial Grado II. Adicionalmente se solicita se ordene al demandado reintegrar los dineros percibidos con ocasión al nombramiento que ejerce a la fecha.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

FERNEY YANCEY CIFUENTES LOZANO 2

Dentro del término concedido para ello, el apoderado del señor Cifuentes Lozano, contestó la demanda, y sostuvo que no se oponen a las pretensiones relacionadas con 2 Fls. 101 a 105 del expediente.Rad. 73001-33-31-702-2012-00235-01 3 Int. (00059/2017) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fiscalía General de la Nación Demandado: Femey Yancey Cifuentes Lozano la nulidad parcial de la resolución Resolución 0-0298 del 15 de Febrero de 2010, y lo relacionado con el nombramiento en propiedad en el cargo de Asistente Judicial II, en el escrito sostiene que no procede la condena del demandado, en tanto, se presenta una inexistencia del perjuicio invocado, toda vez que el señor Cifuentes Lozano, ha desempeñado funciones de encargo para la Fiscalía General de la Nación en calidad de Fiscal Especializado de Justicia, Fiscal Especializado de Paz, Fiscal Seccional y Fiscal Local, por lo tanto, no ha desarrollado el cargo mencionado por mucho tiempo.

desempeñado funciones de encargo para la Fiscalía General de la Nación en calidad de Fiscal Especializado de Justicia, Fiscal Especializado de Paz, Fiscal Seccional y Fiscal Local, por lo tanto, no ha desarrollado el cargo mencionado por mucho tiempo. Propuso las excepciones de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD, INEXISTENCIA DEL PERJUICIO INVOCADO, COBRO DE LO NO DEBIDO, COMPENSACION DE LO COBRADO CON LO

ADEUDADO Y BUENA FE.

SENTENCIA RECURRIDA 3

El Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2017, ise declaró probada la excepción de caducidad de la acción, tal como quedó plasmado en el mencionado fallo así: Al respecto, sea lo primero indicar que la caducidad ha sido establecida como un término procesal, que sirve para dar estabilidad y firmeza a una situación jurídica que la necesita, cerrando así, toda posibilidad al debate jurisdiccional y acabando con la incertidumbre que representa para la administración, la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo posterior a su expedición. Ahora bien, la ley ha establecido que la caducidad es un término preclusivo dentro del cual• es posible ejercer oportunamente el derecho de acción, es un valioso instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los individuos y el Estado. Frente a la acción de lesividad en estudio, la caducidad se encuentra establecida en el numeral 7 del articulo 136 del Código de lo Contencioso Administrativo, que dispuso lo siguiente: "ARTICULO 136. Caducidad de las acciones. (—)

Frente a la acción de lesividad en estudio, la caducidad se encuentra establecida en el numeral 7 del articulo 136 del Código de lo Contencioso Administrativo, que dispuso lo siguiente: "ARTICULO 136. Caducidad de las acciones. (—)

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición. (..)" Al respecto, el H. Consejo de Esi tado2, ha precisado lo siguiente: "En primer término es importante precisar, que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la acción de lesividad no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

Cuando se ejerce la primera, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho no es factible computar el término de caducidad por el contrario, cuando este sí se solicita la acción impetrada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, luego el término de caducidad que se aplica es el contenido en el artículo 136 del C.C.A. El término de caducidad de la acción de lesividad es el de dos años contados a partir de la expedición de los actos administrativos conforme lo señala el 3 Fls. 165 a 168 del cuaderno principal del expediente.Rad. 73001-33-31-702-2012-00235-01

4 Int. (00059/2017) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fiscalia General de la Nación Demandado: Femey Yancey Cifuentes Lozano numeral 7° del artículo mencionado. Lo anterior, sin perjuicio de que se

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fiscalia General de la Nación Demandado: Femey Yancey Cifuentes Lozano numeral 7° del artículo mencionado. Lo anterior, sin perjuicio de que se demande el reconocimiento o la negativa de una prestación periódica, caso en cual el acto administrativo puede ser acusado en cualquier tiempo de acuerdo a los postulados del numeral 2° ibídem." (Destacado en negrilla por el Despacho) Teniendo claro que el término de caducidad de la acción de lesividad es de 2 años contados a partir de la fecha de expedición del acto administrativo demandado, pasará el Despacho a continuación a resolver la excepción en comento.

En el caso en concreto, se tiene que el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, nombró en propiedad al señor FERNEY YANCEY CIFUENTES LOZANO en el cargo de Asistente Judicial III de la Dirección Seccional de Fiscalías de lbagué mediante Resolución N°0298 del 15 de febrero de 2010, cuando en realidad debió nombrarse en el cargo de Asistente Judicial II, conforme lo señalado en la Resolución N° 0564 del 21 de abril de 2008, por medio de la cual se ordena la inscripción de aquél, en el Registro Único en Carrera. Así las cosas, se tiene que el acto administrativo demandado fue expedido el 15 de febrero de 2010, por lo que el termino de caducidad iniciaba su conteo al día siguiente, venciéndose el 15 de febrero de 2012; en consecuencia, habiéndose presentado la demanda, el 19 de junio de 2012, esto es, cuando ya dicho término habla expirado, no le queda más camino al Despacho que declarar probada la

presentado la demanda, el 19 de junio de 2012, esto es, cuando ya dicho término habla expirado, no le queda más camino al Despacho que declarar probada la excepción de caducidad, propuesta por el demandado. (...) CONDENA EN COSTAS Pese a la no prosperidad de las pretensiones, como quiera que no se encuentra demostrada la temeridad o mala fe de la parte actora en el presente proceso, no hay lugar a imponer condena de tal naturaleza." IMPUGNACIÓN Una vez notificada la sentencia, durante el término de ejecutoria, esta fue apelada por el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia del 22 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, presentando entre otros los siguientes argumentos: Indica que en el presente caso procede la condena en costas y agencias en derecho a la demandante, el cual incluye los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, en virtud a que se declaró la excepción de caducidad presentado por su parte, tal como lo contempla el Código General del Proceso. Por lo anterior, considera que la juez A quo al momento de proferir sentencia omitió dar aplicación al principio de legalidad, a la norma que la regulaba en el asunto de las costas y las agencias en derecho, por lo que solicita se revoque la decisión frente a la condena en costas. TRÁMITE DE IMPUGNACIÓN Mediante auto del 30 de noviembre de 2017, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, señor Ferney Yancey Cifuentes Lozano contra la sentencia del 22 de septiembre de 2017,

el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, señor Ferney Yancey Cifuentes Lozano contra la sentencia del 22 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de lbagué. 'FI. 179 del cuaderno principal del expediente.Rad. 73001-33-31-702-2012-00235-01 5 Int. (00059/2017) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fiscalía General de la Nación Demandado: Ferney Yancey Cifuentes Lozano Con providencia del 26 de enero de 20175, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de conclusión, derecho del cual hizo uso la parte demandante.

En su escrito de alegatos de conclusión6, la demandante se refirió al fondo del asunto y no se pronunció frente al tema objeto del recurso, solicitando en su lugar que se revoque el fallo proferido en primera instancia. El ministerio público no presentó concepto en el presente asunto7 Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen por parte de la sala las siguientes. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el numeral 1° del artículo 133 del C.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad y no se condenó en costas a la entidad demandante.

PROBLEMA JURÍDICO

Doce Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad y no se condenó en costas a la entidad demandante. PROBLEMA JURÍDICO Considera la sala que el problema jurídico consiste en determinar la procedencia de la condena en costas en contra de la demandante por haberse declarado probada la excepción de caducidad en el fallo emitido el pasado 22 de septiembre de 2017, tal como lo solicita la parte apelante. OBJETO DEL RECURSO Es pertinente precisar que se limitará la apelación en los términos del artículo 328 del C.G.P., a las inconformidades del recurrente, que consisten en establecer si:

1. Verificar si es procedente la condena en costas de manera objetiva en contra de la parte demandante, tal como lo solicita el recurrente, teniendo en cuenta que la sentencia declaró probada la excepción de caducidad.

TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, se circunscribe en afirmar que no debe condenarse en costas teniendo en cuenta que el trámite que rigió el expediente fue el establecido en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1981),en atención a que frente a la imposición de las costas prevalece el criterio subjetivo, en los términos de lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A. y el artículo 55 de la ley 446 de 1998, razón por la que se debe confirmar la sentencia apelada, como quiera que no existe prueba alguna respecto de temeridad o mala fe en la formulación de la demanda ni en el trámite procesal subsiguiente. FI. 180 del cuaderno principal del expediente.

debe confirmar la sentencia apelada, como quiera que no existe prueba alguna respecto de temeridad o mala fe en la formulación de la demanda ni en el trámite procesal subsiguiente. FI. 180 del cuaderno principal del expediente. 6 Fls. 181 a 190 del cuaderno principal del expediente. 7 Fls. 190 reverso del cuaderno principal del expedienteRad. 73001-33-31-702-2012-00235-01 6 Int. (0005912017) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fiscalía General de la Nación

Demandado: Ferney Yancey Cifuentes Lozano MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL En los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1981) la condena en costas se encuentra regulada por la valoración subjetiva, quiere esto decir, que el juez analiza la conducta de la parte para emitir una condena respecto de las costas y se establece como requisito para tal propósito la demostración de mala fe o temeridad en l conducta de quien se condena a su pago.

De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Al respecto estima la sala que frente al tema el articulo art. 171 del decreto 01 de 1981,

lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Al respecto estima la sala que frente al tema el articulo art. 171 del decreto 01 de 1981, Subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la norma sí introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, la ley deja a la apreciación judicial la evaluación de la conducta asumida por las partes, lo cual es característico de aquellas facultades que se consideran discrecionales. Por lo tanto, en consideración a los fines de esa facultad discrecional, solamente cuando aparezca que la conducta de la parte vencida no se acomoda a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. Ahora bien, frente a la cuantía de las agencias en derecho, nuestro órgano de cierre ha explicado que en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. CASO CONCRETO En la sentencia de primera instancia, el a quo se abstuvo de condenar en costas a la

hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. CASO CONCRETO En la sentencia de primera instancia, el a quo se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante, por considerar que no se encontró probada la temeridad o mala fe de parte de la demandante. Se debe recordar por parte de la dala que el art. 171 del decreto 01 de 1981, Subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, Establece: ARTICULO 171. CONDENA EN COSTAS. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá8 condenar en costas a la vencida en el 'corte Constitucional - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-043-04 de 27 de enero de 2004, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.Rad. 73001-33-31-702-2012-00235-01 7 Int. (00059/2017) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fiscalía General de la Nación Demandado: Femey Yancey Cifuentes Lozano proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento

Civil. En la sentencia cuestionada claramente el a quo expuso que no procedían teniendo en cuenta la buena fe desplegada en la discusión planteada, esto es, se fundamentó en la obligación de las entidades públicas de sanear, o tratar de sanear, las situaciones irregulares que se encuentren en el ejercicio de sus funciones, haciendo uso para ello de

cuenta la buena fe desplegada en la discusión planteada, esto es, se fundamentó en la obligación de las entidades públicas de sanear, o tratar de sanear, las situaciones irregulares que se encuentren en el ejercicio de sus funciones, haciendo uso para ello de la facultad de demandar sus propios actos. Por lo anterior, la Sala no realizará modificación alguna respecto de la decisión de la juzgadora de instancia, toda vez que el fallador fue claro en su decisión de no imponerlas por no encontrar acreditados los requisitos de subjetividad que permitían su imposición. Costas en segunda instancia Se indica finalmente, respecto de la condena en costas, que conforme al artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo habrá lugar a la imposición de costas, cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad y mala fe; dado que en el presente asunto, ninguna de las partes procedió de tal forma, no hay lugar a imponer dicha condena. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintidós (22) de septiembre de dos mil diecisiete .(2017) por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLItg CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ

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• A7

ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA

Los Magistrados, 1