TA TOL - 73001-33-33-001-2013-00121-02 (2016-00682)-(10-05-2018)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO lbagué, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación N°: N° Interno:

Medio de Control: Demandante:

Demandado: Tema: 73001-33-33-001-2013-00121-02.

0682-2016.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS

LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL — FOMAG Y OTRO.

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA —

SANCIÓN MORATORIA DOCENTE.

IASUNTO A DECIDIR En cumplimiento a lo ordenado en providencia del 22 de febrero de 2018 proferida dentro de la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2017-03296-00 por el

H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera, procede ésta Sala de Decisión a emitir una nueva sentencia de segunda instancia,

así:

IIANTECEDENTES

1. Pretensiones (Fols.13 -14). "DECLARACIONES: (...) PRIMERA. Que se declare la Nulidad del siguiente acto administrativo: a) Resolución No. SAC: 31545 del 17 de octubre de 2012, la cual resuelve no reconocer y pagar la sanción por mora del no pago oportuno de las cesantías a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles

mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, toda vez que manifiesta que "no existe rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles mora". SEGUNDA. —Que por lo anterior y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se declare que GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS tiene derecho a que las entidades demandadas LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. TERCERO (sic). — En caso de oposición, sírvase condenar en costas y agencias en derecho a las accionadas LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNRAD. 7:tooTss-ss-ow-Joct-oop21-0 ,2 (Interno (is.2/2oI6)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECTIO

GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN MIN EDUCAOÓN-FONIAG Y OTRO NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA o a quien ejerza esa posición.

GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN MIN EDUCAOÓN-FONIAG Y OTRO NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA o a quien ejerza esa posición. CONDENAS A título de Restablecimiento del derecho. PRIMERO. — Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. SEGUNDO.- Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del OPACA. tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. TERCERO. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, que se dé cumplimiento al fallo en los términos del Art. 192 de la

TERCERO. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, que se dé cumplimiento al fallo en los términos del Art. 192 de la Ley 1437 de 2011 en lo que corresponde. CUARTO. Que las anteriores determinaciones se comuniquen al pagador del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago a mi poderdante. (...) 2.- Fundamentos fácticos (Fols.14-15). Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado judicial de la parte demandante relacionó los siguientes supuestos facticos: Manifestó que su prohijada por haber laborado como docente oficial al servicio del Departamento del Tolima, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a reparación de vivienda. A través de la Resolución No. 00828 del 22 de febrero de 2012 expedida por el Secretario de Educación y Cultura Departamental del Tolima, se reconoció a su favor la suma de $7.223. 869.00 M/CTE. - Afirmó que la FIDUPREVISORA S.A., canceló extemporáneamente los valores que le fueron reconocidos, los cuales fueron pagados el día 13 de julio de 2012 cuando ya habían transcurrido 219 días de mora. Por lo anterior, el día 17 de octubre de 2012 presentó derecho de petición en interés particular con el fin de solicitar a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuya reclamación fue denegada a través de la Resolución No. 31545 del 17 de octubre de 2012. 3.- Contestación de la demanda

particular con el fin de solicitar a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuya reclamación fue denegada a través de la Resolución No. 31545 del 17 de octubre de 2012. 3.- Contestación de la demanda 3.1. La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Fols.42-46).RAD. 7:300 1-33-33410 1-2(} I 3-00 1,21-M (Interno 61,2/20 G)

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GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN MIN EDUCACION-FOMAG Y OTRO Obrando a través de apoderada judicial, y de manera oportuna, la demandada presentó escrito de contestación en los términos que a continuación se indican: En primer lugar, desestimó la prosperidad de las aspiraciones procesales incoadas por el actor, por cuanto no se advierte contravención a las disposiciones procedimentales previstas en el Decreto 2831 de 2005, como tampoco a preceptos de orden constitucional, legal y reglamentarios, y en este orden de ideas, se presume que el Acto administrativo está investido de legalidad. Aseveró que en ejercicio de las funciones arrogadas por la Ley 962 del 2005, en concordancia con el decreto reglamentario 2831 del 2005, a quien le corresponde efectuar el reconocimiento y pago de los valores reconocidos por conceptos de Cesantías parciales o Definitivas es a la Secretaría de Educación Municipal, de tal forma que, no es viable imputar a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFNPSM un cargo que no le corresponde, con lo cual se desvirtúa cualquier grado de

Cesantías parciales o Definitivas es a la Secretaría de Educación Municipal, de tal forma que, no es viable imputar a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFNPSM un cargo que no le corresponde, con lo cual se desvirtúa cualquier grado de responsabilidad que sobrevenga en el proceso de expedición del acto administrativo. De otro lado señaló que como lo dispone el contenido normativo de la Ley 1328 de 2009 en el evento de cancelar intereses por mora causados por obligaciones a cargo de la Nación o las entidades públicas, la Indemnización de perjuicios o la sanción moratoria no excederá el doble del interés bancario corriente vigente al momento en que debió haberse efectuado el pago. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó como "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción", "ineptitud de la demanda". 3.2. Departamento del TolimaSecretaría de Educación. (Fols. 50-53) Por intermedio de apoderado judicial, y encontrándose dentro del término procesal conferido, la entidad territorial accionada presentó escrito de contestación del que se permite sintetizar así: Desestimó las suplicas deprecadas en el correspondiente libelo demandatorio por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que las hagan prosperar. De otro lado manifestó que, la Secretaría de Educación y Cultura Departamental se constituye en un instrumento que contribuye con la ejecución de las funciones que le fueron arrogadas por imperativo legal a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFNPSM, señala además que, su función no es otra sino la de atender y dar el correspondiente trámite a las solicitudes de reconocimiento prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FNPSM, señala además que, su función no es otra sino la de atender y dar el correspondiente trámite a las solicitudes de reconocimiento prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Igualmente señaló que el acto administrativo a invalidar fue expedido sujeción a las disposiciones procedimentales previstas en el Decreto 2831 de 2005, advirtiendo que, al no haberse incurrido en algún tipo de contravención de orden constitucional, legal o reglamentario este acto administrativo está investido de legalidad y surge con plenos efectos al mundo jurídico. Enfatizó que, al efectuarse un estudio acucioso a las Leyes 91 de 1989, Ley 115 de 1994, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en asoció con la FIDUPREVISORA S.A. cancelar los pagos por concepto de prestaciones sociales a los docentes, puesto que, los dineros recaudados en este fondo fueron destinados para este fin. Propuso como excepciones las que denominó como "improcedencia pago sanción moratoria al personal docente", "cobro de lo no debido frente al Departamento delRAD. 7:3001-M3-33-001-201(3-001,2 -02 (Interno HsWO)

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GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN MIN EDUCACIÓN-FOMM; Y OTRO Tolima", "imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria". La sentencia apelada (Fols.134-143). Lo es la proferida el día 13 de octubre de 2015 el Juzgado Primero Administrativo

eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria". La sentencia apelada (Fols.134-143). Lo es la proferida el día 13 de octubre de 2015 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de lbagué, que accedió a las pretensiones formuladas por la parte accionante. La jueza de primera instancia dijo adoptar su decisión apartándose del precedente de unificación jurisprudencial acogido por esta Corporación en Sala Plena de Oralidad en sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014, trayendo a colación algunos apartes jurisprudenciales relacionados con la procedencia de su reconocimiento que a juicio del Juzgado resultan extensivos en la medida que garantizan los mismos derechos a los trabajadores sin distinción del régimen al que se sujeten mínimos fundamentales reconocidos en el marco constitucional. A juicio de la operadora judicial, de la lectura estricta al cuerpo normativo contenido en la Ley 1071 de 2006, es claro que el ámbito de aplicación se dirige a los servidores del Estado, no obstante, no se vislumbra disposición que excluya al personal docente, por el contrario su artículo 2 precisó como destinatarios a "empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente" de tal forma que incluyó a los docentes, quienes prestan sus servicios a las entidades territoriales. Finalmente, sostuvo que el reconocimiento de un régimen especial o de carácter excepcional al que se sujeta el personal docente no puede traducirse como lesivo a sus intereses, menos aun si comparten el mismo empleador; el Estado. Así las cosas, concluyó que el pago tardío de acreencias laborales afecta a todos los

excepcional al que se sujeta el personal docente no puede traducirse como lesivo a sus intereses, menos aun si comparten el mismo empleador; el Estado. Así las cosas, concluyó que el pago tardío de acreencias laborales afecta a todos los empleados sin distinción alguna y en este sentido es inadmisible que a los docentes no se les reconozca el pago de una compensación que constituye una medida de protección. El recurso de apelación (Fols.145-147). Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la decisión proferida por el Despacho en primera instancia, argumentando que el criterio de interpretación extensivo del que se sirvió el a-quo no se ajusta a los lineamientos señalados por el ordenamiento jurídico Colombiano, y por el contrario desconoce flagrantemente principios como el de legalidad, inescindibilidad normativa y el de tipicidad. Como sustentación al recurso acude a la interpretación normativa del Decreto Nacional 2831 de 2005, por medio del cual se reglamentó las disposiciones contenidas en la ley 91 de 1989 y la Ley 962 de 2005, y de acuerdo con el cual el personal docente al estar afiliado al Fondo, está sujeto a un procedimiento exclusivo para adelantar el trámite de solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, en atención al procedimiento y en virtud de la descentralización en el sector educativo, corresponde ahora a las entidades territoriales adelantar la actuación administrativa de reconocimiento de prestaciones sociales con la participación activa de la Fiduciaria S.A. Para consolidar sus argumentos, advirtió que las entidades territoriales adelantan las correspondientes actuaciones administrativas sin la sujeción de términos perentorios

administrativa de reconocimiento de prestaciones sociales con la participación activa de la Fiduciaria S.A. Para consolidar sus argumentos, advirtió que las entidades territoriales adelantan las correspondientes actuaciones administrativas sin la sujeción de términos perentorios para efectuar el reconocimiento y correspondiente pago, lo anterior obedece las dificultades que afrontan las entidades en cuanto al aumento exponencial de peticiones y deficiencia de disponibilidad presupuestal.RAD. 73001-33-33-001-2013-00121-02 (Interno 682/201G)

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GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN MIN EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO Anudado a lo anterior, indicó que de la correcta lectura al Decreto 2831 de 2005 no consagró la Sanción Moratoria a favor del personal docente, y en este sentido no puede acudirse a criterios de interpretación extensivos puesto que en materia de sanciones como bien lo ha indicado la jurisprudencia y la ley prevalece la interpretación restrictiva de la norma. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 20 de abril de 2016, se admitió el recurso interpuesto por la apoderada de la parte demandada — Ministerio de Educación Nacional — FOMAG -1 y, dando cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., mediante proveído del pasado 06 de mayo de 2016 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de conclusión2, oportunidad en la que solo concurrió la apoderada de la parte demandante, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de la demanda.'

partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de conclusión2, oportunidad en la que solo concurrió la apoderada de la parte demandante, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de la demanda.' El 30 de junio de 2016 ésta Corporación dictó sentencia de segundo grado REVOCANDO la decisión recurrida, y como consecuencia de ello, negó las pretensiones formuladas en la demanda. Posteriormente, el 22 de febrero de 2018 el H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera, con ponencia de la Consejera MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ dictó fallo de tutela dentro de la radicación 1100103-15-000-2017-03296-00, dejando sin efecto la decisión del 30 de junio de 2016 proferida por este Tribunal, y ordenó proferir una nueva sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos. Problema Jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en la liquidación (expedición del acto administrativo de reconocimiento) y

Problema Jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en la liquidación (expedición del acto administrativo de reconocimiento) y consignación de las cesantías, o si por el contrario, a los docentes no se les aplica la legislación prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por encontrarse regulados por un régimen prestacional especial que no consagra dicha indemnización.

Tesis de las partes: Ver Fol. 161. 2 Ver Fol. 163. 3 Ver Fols. 164-167.RAD. 7300 I-33-33-001-2013-00121-02 (Interno 6s2/2016)

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GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN NIIN EDUCACIÓN-FOMAG Y

OTRO 3.1. Tesis de la parte demandante: Refirió que debe condenarse a los demandados al pago y liquidación de la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. 3.2. Tesis de la parte demandada: 3.2.1. Departamento del Tolima Afirmó, que la entidad a quien le corresponde ejecutar la función de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas es al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta que es administrada por la FIDUPREVISORA S.A. como entidad responsable de los afiliados al Fondo. Además de ello, manifestó que dentro de la normatividad aplicable a los docentes del sector

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta que es administrada por la FIDUPREVISORA S.A. como entidad responsable de los afiliados al Fondo. Además de ello, manifestó que dentro de la normatividad aplicable a los docentes del sector oficial; no se contempló en ninguna norma lo concerniente al pago por concepto de indemnización por la posible tardanza en el pago de las cesantías parciales o totales. 3.2.2. Nación — Ministerio de Educación — FOMAG. Consideró que no hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en los términos solicitados, toda vez que la prestación fue reconocida en debida forma siguiendo los lineamientos de la ley. Así mismo, precisó que la normatividad por medio de la cual se alega la mora; no es vinculante al régimen sobre el cual se encuentra regida la demandante, pues son normas de carácter general las que se solicita aplicar. Finalmente, de conformidad con la normatividad vigente, quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo son las Secretarías de Educación Departamental, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo.

4. Tesis de la sala: Esta Sala de decisión, acogiendo a las directrices adoptadas sobre el particular por la

H. Corte Constitucional en Sentencia SU-336/17, considera que en el presente caso se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que dicho precedente jurisprudencial de unificación consideró que al personal docente le es aplicable la Ley 1071 de 2006 en relación con la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías.

4.1. Marco Jurisprudencial:

precedente jurisprudencial de unificación consideró que al personal docente le es aplicable la Ley 1071 de 2006 en relación con la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías. 4.1. Marco Jurisprudencial: La Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consideró: "( ) 7. El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. 7.1. Régimen legal del pago de las cesantías de los docentes oficiales 7.1.1. Los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989,4 en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías y cuyo tenor dispone lo siguiente: 4 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.RAD. 7300 1-33-33-00 1-2013-00 121-02 (Interno 6X2/20 G)

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GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN MIN EDUCACIÓN-FON1AG Y OTRO "Artículo 15: Numeral 3. Cesantías.

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de

GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN MIN EDUCACIÓN-FON1AG Y OTRO "Artículo 15: Numeral 3. Cesantías.

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del lo. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del lo. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional". La cita (sic) disposición nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del

nacional". La cita (sic) disposición nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serio, con sustento en qué normatividad. La Ley 244 de 1995,6 modificada por la Ley 1071 de 20066, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, conforme a lo consagrado en el artículo 123 de la Carta Política'. Dicha normatividad estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: "Articulo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observé que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 5 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 6 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 7 "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad: ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".RAD. 73001-33-33-001-2013-00121-02 (Interno GS2/2016)

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GLORIA PATRICIA CARVAJAL ROJAS VS NACIÓN MIN EDUCACIÓN-FOMAG Y OTRO Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este". Según se observa, de la lectura de la norma no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial. Esta falta de claridad en la norma llevó a los docentes a acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que fuera en esa instancia y producto del desarrollo jurisprudencial donde se resolviera lo concerniente al pago de la sanción moratoria de las cesantías reconocidas a favor de los docentes estatales. No obstante, como se observará, la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la materia, lo que ha generado que en ciertos casos se acceda a las pretensiones de los demandantes y, en otros, se

No obstante, como se observará, la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la materia, lo que ha generado que en ciertos casos se acceda a las pretensiones de los demandantes y, en otros, se nieguen sus solicitudes. A continuación, se hará referencia a las distintas posturas adoptadas por esa Corporación. )

8. El régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos es aplicable a los docentes oficiales. 8.1. Contextualización de la problemática 8.1.1. Como se expuso en acápites anteriores los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están cobijados por un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al reconocimiento de las cesantías. Sin embargo, esa normatividad no contempla si los docentes oficiales son acreedores del pago de la sanción moratoria de esa prestación.

Son numerosas las demandas que se han instaurado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el fin de obtener el pago de dicha sanción. En muchos casos han accedido a esa clase de pretensiones; no obstante, de igual manera han sido adoptadas decisiones que niegan el pago de la sanción moratoria, situación que ha generado que los docentes acudan a la acción de tutela alegando la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad en las decisiones judiciales. La diferencia de los resultados en dichos procesos plantea una problemática de índole constitucional que podría llegar a afectar ciertas garantías fundamentales.

tutela alegando la vulneración de su derecho fundamental