TA TOL - 73001-33-33-001-2014-00216-02-(26-07-2018)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO lbagué, veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación N°: 73001-33-33-001-2014-00216-02 N° Interno: 0179-2017.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: ISRAEL BENAVIDES PERDOMO.

Demandado: LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL — FOMAG

Tema: CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA

SANCIÓN MORATORIA DOCENTE.

IASUNTO A DECIDIR En cumplimiento a lo ordenado en providencia del 15 de febrero de 2018 proferida dentro de la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2018-00110-00 por el

H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Quinta, y una vez fue recibido el expediente por parte de la Secretaría de esta Corporación el 11 de julio de 2018, procede ésta Sala de Decisión a emitir una nueva sentencia de

segunda instancia, así:

IIANTECEDENTES

1. Pretensiones (Fls. 20-21). "DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 2013RE2805 del 18 de octubre 2013, emitido por el secretario de educación, por medio del cual se resolvió negativamente la reclamación administrativa enviada el 7 de noviembre de 2013, sobre el reconocimiento liquidación y pago de la sanción por

por medio del cual se resolvió negativamente la reclamación administrativa enviada el 7 de noviembre de 2013, sobre el reconocimiento liquidación y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006. Equivalente a un día de salario por cada día retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDO: Declarar que mi poderdante tiene derecho a que la LA NACION —

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, le pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006. Equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. A título de restablecimiento del derecho: TERCERO. Condenar a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO DE PRETACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — SECRETARIA DERAD. 73001 -33-33-00 1-2014-002 I 6-02 (Interno 0179/20 17) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ISRAEL BENAVIDES PERDOMO Vs NACIÓN MINIEDUCACION-FOMAG EDUCACION MUNICIPAL, a que se reconozca liquide y pague la sanción por mora establecidas en la Ley 1071 de 2006. Equivalente a un día de salado por cada día de

EDUCACION MUNICIPAL, a que se reconozca liquide y pague la sanción por mora establecidas en la Ley 1071 de 2006. Equivalente a un día de salado por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CUARTO: Condenar a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO DE PRETACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, al reconocimiento y al pago del ajuste de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN POR MORA referida en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 192 del C.P.A.C.A, tomando como base para la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó en pago de la cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

QUINTO: Condenar a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO DE PRETACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de a fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la sanción moratoria reconocida". 2.- Fundamentos fácticos (Fol.21).

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado judicial de la parte actora relacionó los siguientes supuestos facticos: 1 El 31 de marzo de 2010 el señor ISRAEL BENAVIDES PERDOMO solicitó al

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado judicial de la parte actora relacionó los siguientes supuestos facticos: 1 El 31 de marzo de 2010 el señor ISRAEL BENAVIDES PERDOMO solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, solicitud que fue resuelta favorablemente mediante Resolución N° 71 02042 del 09 de noviembre de 2010, cuyo valor fue cancelado el día 19 de julio de 2011. 2 El 16 de octubre de 2013, el demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de sanción moratoria, y el 18 de octubre de 2013, se expidió acto administrativo con respuesta negativa mediante oficio RE2805. 3.- Contestación de la demanda 3.1 Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Fls. 96 - 100) Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada presentó escrito de contestación a través de apoderada judicial, en los términos que a continuación se sintetizan: Se opuso, en primer término a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, ya que la prestación fue reconocida siguiendo los lineamientos de Ley, haciendo la claridad que la mora no es imputable al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, teniendo en cuenta que la entidad que debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio son las Secretarias de Educación. Enfatizó que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio son las Secretarias de Educación. Enfatizó que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la ley 244 de 1995, solo procede respecto de los plazos para pago, y no en relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas, y que si bien es cierto el artículo 4 de la citada Ley dispone un término específico para tramitar laRAD. 73001-33-33-(X)1-201,1-00216-0.2 (Interno 0179/9017) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ISRAEL BENAVIDES PERDOMO Es NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG solicitud de cesantía y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. Indicó que, por el contrario, el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 establece sanción económica para la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación; que el plazo empezará a correr 5 días después de la notificación de la resolución respectiva, si no se interpone recurso alguno o a partir del día siguiente de la notificación de la resolución si se renuncia a términos de ejecutoria. Agregó que debe tenerse en cuenta que la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio debe ser tenida como "Interés de mora", por lo

ejecutoria. Agregó que debe tenerse en cuenta que la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio debe ser tenida como "Interés de mora", por lo que a juicio de la togada no puede ni debe seguirse calculando en días de salario a favor del docente, sino que, sobre el capital adeudado (monto de cesantías reconocidas y no pagas en tiempo) debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, esto es, al 46 día hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía, sin que se haya hecho el pago, de conformidad con el artículo 88 de la ley 1328 de 2009. Aseveró que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada, por lo tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de la sanción moratoria se realizó por parte de la Secretaria de Educación, es decir, que no contiene la manifestación de voluntad de la Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que debe recordarse que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica. Luego de referirse a los hechos de la demanda, propuso las siguientes excepciones: BUENA FE: la entidad ha obrado bajo el principio de buena fe, pues no se puede reconocer una prestación y afectar el gasto público con ellas, si las mismas carecen de fundamento legal y requisitos mínimos exigidos para su reconocimiento.

PRESCRIPCIÓN: como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado

puede reconocer una prestación y afectar el gasto público con ellas, si las mismas carecen de fundamento legal y requisitos mínimos exigidos para su reconocimiento.

PRESCRIPCIÓN: como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado frente a la cual haya operado este fenómeno, en razón a la prescripción trienal.

INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS LEGALES: el reconocimiento de la pretensión solicitada se hizo con base en el ordenamiento jurídico existente, por lo que la liquidación se efectuó con base a las normas de orden constitucional, legal y reglamentario. FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA: el acto administrativo demandado no fue expedido por mi representada la nación — ministerio de educación — fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, debe precisarse que esta es una cuenta especial de la nación, sin personería jurídica que consiste en un patrimonio autónomo, que tiene como fin el pagar las prestaciones de su planta de docentes reconocida por las entidad territorial, por consiguiente el acto administrativo que reconoce la prestación contiene la voluntad de la secretaria de educación y no de la entidad contra la cual se dirige la demanda. 3.2 Municipio de lbagué (Fis. 111 a 118)RA D. 73001-33-33-001-20 N-00216-02 (Interno ()I 79/20 17) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ISRAEL BENAVIDES PERDOMO Vs NACIÓN MINIEDUCACION-FOMAG A través de apoderado, la entidad territorial demandada, oportunamente presentó escrito de contestación, mediante el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, señalando que el personal docente del nivel nacional y

A través de apoderado, la entidad territorial demandada, oportunamente presentó escrito de contestación, mediante el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, señalando que el personal docente del nivel nacional y territorial se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para empleados o servidores públicos en lo ateniente a prestaciones sociales, es decir, que tiene un régimen prestacional especial, por lo tanto el municipio de lbagué no está llamado a responder por los hechos que aduce la demandante, teniendo en cuanta que el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes (cesantías) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta adscrita al Ministerio de Educación y es esta quien debe realizar el pago oportuno de la prestación reconocida. Indicó que de conformidad con Ley 91 de 1989 "mediante el cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" y la Ley 962 de 2005 "Del Plan Nacional del Desarrollo", es irrefutable que el municipio de lbagué a través de la Secretaría de Educación Municipal es una entidad intermediaria encargada de desarrollar actividades de carácter particular. Aseveró que el Municipio de lbagué es un administrador de los recursos del Sistema General de Participación en la Educación, por lo tanto, frente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria le corresponde realizarla al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no al municipio de lbagué, es decir, que al Municipio no le corresponde la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones. Finalmente propuso como excepciones las que denominó: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDA: Pretende el demandante

Municipio no le corresponde la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones. Finalmente propuso como excepciones las que denominó: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDA: Pretende el demandante que el Municipio de lbagué reconozca y pague la indemnización moratoria, por la mora en el pago de las cesantías parciales, siendo estas pretensiones improcedentes, púes es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien tiene como función reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes.

PRESCRIPCION: indico que en caso que la parte accionante tenga derecho a la indemnización moratoria prevista en la ley 244 de 1995, propongo este medio extensivo de las obligaciones por el trascurso del tiempo con relación a los días de retardo en el pago de las cesantías, sobre las cuales hubiere operado este fenómeno.

EXCEPCIÓN GENÉRICA: Si al momento de fallar el señor juez encuentra probado hechos que constituyan una excepción, respetuosamente solicito reconocerla oficiosamente en aplicación de la preceptiva contenida en el art. 306 del estatuto procesal civil, en amparo al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 4.- La sentencia apelada (Fls. 184 al 187).

El día 16 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito profirió decisión de primer grado, mediante la cual negó las pretensiones formuladas por la parte actora, condenándola a sufragar las costas procesales. En sentir del a-quo, deben negarse las pretensiones de la demanda, por cuanto al analizar las normas aplicables al sub examine y en atención a la decisión adoptada

por la parte actora, condenándola a sufragar las costas procesales. En sentir del a-quo, deben negarse las pretensiones de la demanda, por cuanto al analizar las normas aplicables al sub examine y en atención a la decisión adoptada por ésta Corporación en Sala Plena de Oralidad en sentencia del 11 de septiembre de 2014, se concluye que el demandante, en su calidad de docente, goza de unRAD. 73001-33-3!3401-2011-00216-02 (interno 0179/2017) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEI. DERECHO ISRAEL I3ENAVIDES PERDOMO Vs NACIÓN MINIEDUCACION-FOMAG régimen especial o de carácter excepcional que no consagra el reconocimiento y pago de la multicitada sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

5. El recurso de apelación (Fols. 190 a 199).

Oportunamente la apoderada de la parte actora impugnó la sentencia de primer grado, argumentando que dar aplicación única y exclusivamente a la Ley 91 de 1989 a los docentes en el tema de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, es una violación y vulneración del principio de igualdad y favorabilidad regulados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, principios que consisten en la obligación de todo operador jurídico de optar por la situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de la fuentes de derecho. Insistió que los docentes del sector público, dentro de la categoría de empleados del Estado, la normatividad aplicable en materia de sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, es la Ley 1071 de 1995, pese a que ella no estuviera

Insistió que los docentes del sector público, dentro de la categoría de empleados del Estado, la normatividad aplicable en materia de sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, es la Ley 1071 de 1995, pese a que ella no estuviera dirigida de manera exclusiva al personal docente, poniendo de presente que dentro del ámbito de aplicación de dicha ley, sí se contempló a todos los empleados públicos. Estimó finalmente que no existe mérito alguno para aceptar el argumento según el cual la aplicación de la Ley 1071 de 2016 al personal docente de carácter público, no resulta adecuada, pues a juicio del recurrente la sanción moratoria no está contenida en la ley 91 de 1989. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de marzo de 20171, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante y, dando cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., mediante proveído del pasado 5 de abril de 20172 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que las partes guardaron silencio. El 30 de junio de 2017 ésta Corporación profirió sentencia de segundo grado CONFIRMANDO la decisión recurrida, en sentido de negar las pretensiones de la demanda. Posteriormente, el 15 de febrero de 2018 el H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Quinta, con ponencia del Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO dictó fallo de tutela dentro de la radicación 11001-03-15-000Contencioso Administrativo — Sección Quinta, con ponencia del Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO dictó fallo de tutela dentro de la radicación 11001-03-15-0002018-00110-00 dejando sin efecto la decisión del 30 de junio de 2017 proferida por este Tribunal, y ordenó emitir una nueva sentencia de segunda instancia. El expediente para dar cumplimiento al referido fallo fue remitido por parte de Consejo de Estado a este Tribunal el 11 de julio de 2018.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

1Ver FI. 206 2 Ver FI. 208RAU, 730M-33-33-00 1-201 4-(X)(2 I 6-02 (Interno 0179/2017) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ISRAEL BENAVIDES PERDOMO Vs NACIÓN MINIEDUCACION-FOMAG Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos. Problema Jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías en aplicación de la legislación prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 o, si por el contrario, le asiste razón

demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías en aplicación de la legislación prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 o, si por el contrario, le asiste razón a las entidades demandadas al alegar la prescripción extintiva del derecho.

Tesis de las partes: 3.1. Tesis de la parte demandante: Refirió que debe condenarse a los demandados al pago y liquidación de la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso como consecuencia del pago extemporáneo de las cesantías solicitadas el 31 de marzo de 2010. 3.2. Tesis de la parte demandada: 3.2.1. Municipio de lbagué Consideró que la entidad que estaría llamada a responder por el eventual pago de los intereses moratorios es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es este mismo quien se encarga de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes (cesantías).

Por otro lado, manifestó que el personal docente del nivel nacional y territorial se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya un legislación específica y exclusiva para empleados o servidores públicos en lo ateniente a prestaciones sociales, por lo que la ley que se solicita le sea aplicable; no le es extensible. Por último, propone la excepción de prescripción. 3.2.2. Nación — Ministerio de Educación — FOMAG. Consideró que no hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en los términos solicitados, toda vez que la prestación fue reconocida en debida

3.2.2. Nación — Ministerio de Educación — FOMAG. Consideró que no hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en los términos solicitados, toda vez que la prestación fue reconocida en debida forma, siguiendo los lineamientos de la ley. Sustentó que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la ley 244 de 1995, solo procede respecto de los plazos para pago, y no en relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas, y que si bien es cierto el artículo 4 de la citada Ley dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantía y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. Igualmente propuso la excepción de prescripción.

4. Tesis de la Sala:RAD. 73001-33-33-001-2011-00216-02 (Interno 0179/20 17)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ISRAEL BENAVIDES PERDOMO Vs NACIÓN MINIEDUCACION-FOMAG Esta Sala de decisión, considera que en el presente asunto se deben acoger las directrices adoptadas por la H. Corte Constitucional en Sentencia SU-336/17 y así como en la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado y que aquí se cumple, en el entendido que al personal docente le es aplicable la Ley 1071 de 2006 en relación con la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías. No obstante lo anterior, en el presente caso debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, en la medida que la reclamación del mismo sólo

en relación con la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías. No obstante lo anterior, en el presente caso debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, en la medida que la reclamación del mismo sólo se efectuó pasados 3 años desde que la obligación se hizo exigible. 4.1. Marco Jurisprudencial: La Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consideró: "(.. ) 7. El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. 7.1. Régimen legal del pago de las cesantías de los docentes oficiales 7.1.1. Los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989,3 en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías y cuyo tenor dispone lo siguiente: "Artículo 15: Numeral 3. Cesantías. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del lo. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del lo. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional". La cita (sic) disposición nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de sedo, con sustento en qué nonnatividad.

disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de sedo, con sustento en qué nonnatividad. 3 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.RAD. 73001-33-33-001-2014-00216-02 (Interno 0179/2017) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ISRAEL BENAVIDES PERDOMO Vs NACIÓN MINIEDUCACION-FOMAG La Ley 244 de 19954, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, conforme a lo consagrado en el artículo 123 de la Carta Política'. Dicha normatividad estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: "Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud

hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este". Según se observa, de la lectura de la norma no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial. Esta falta de claridad en la norma llevó a los docentes a acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que fuera en esa instancia y producto del

articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial. Esta falta de claridad en la norma llevó a los docentes a acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que fuera en esa instancia y producto del desarrollo jurisprudencial donde se resolviera lo concerniente al pago de la sanción moratoria de las cesantías reconocidas a favor de los docentes estatales. No obstante, como se observará, la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la materia, lo que ha generado que en ciertos casos se acceda a las pretensiones de los demandantes y, en otros, se nieguen sus solicitudes. A continuación, se hará referencia a las distintas posturas adoptadas por esa Corporación. 4 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 5 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 6 "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comuni