TA TOL - 73001-33-33-001-2015-00189-01 (2016-01964.)-(19-01-2018)

alpública de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ lbagué, diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación: No. 73001-33-33-001-2015-00189-01

Interno: No. 1964-16

Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NASLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Demandado: LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO--

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Asunto: Apelación de sentencia — Sanción moratoria docente

1. Precisión previa Encuentra la Sala que la señora NASLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ, obrando a través de apoderado judicial, radicó ante el Consejo de Estado, acción de tutela en contra de esta Corporación, a efectos de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia del 10 de marzo de 2017, por medio de la cual este Tribunal negó las pretensiones demandatorias dentro del proceso de la referencia.

La Sección Cuarta, del Honorable Consejo de Estado, mediante providencia adiada el 16 de Noviembre de 20171 accedió a las suplicas tutelares, para lo cual dispuso DEJAR SIN EFECTOS el fallo emitido por este Tribunal el 10 de marzo de 2017; y en su lugar, ordenó que emitir un nuevo fallo, en el que se resuelva la

dispuso DEJAR SIN EFECTOS el fallo emitido por este Tribunal el 10 de marzo de 2017; y en su lugar, ordenó que emitir un nuevo fallo, en el que se resuelva la pretensión de sanción moratoria formulada por la actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la mentada decisión. Mediante correo electrónico, se puso en conocimiento de esta Corporación la citada sentencia de tutela y remitió el proceso de la referencia, el cual fue recibido por la Secretaría de esta Corporación, por lo que fue ingresado al Despacho para dar cumplimiento a dicha providencia, la Sala acatará las directrices plasmadas por nuestro órgano de cierre y expedirá el fallo de reemplazo, en los siguientes términos: 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicación número 11001-03-15-000-2017-01994-00. C.P Dr. MILTON CHAVES GARCÍA.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS RAD. 00189-15-01 INT. 01964 -16 ANTECEDENTES Se encuentran las presentes diligencias en esta Colegiatura, a efectos de emitir el nuevo fallo que en derecho corresponde, atendiendo los derroteros delineados por la Sección Cuarta, del Honorable Consejo de Estado mediante pro.fidencia de tutela fechada el 16 de noviembre de 2017, que dejo sin efectos la sentencia expedida el 10 de marzo de 2017 por este Tribunal, por medio de la cual se denegó las súplicas de la demanda.

tutela fechada el 16 de noviembre de 2017, que dejo sin efectos la sentencia expedida el 10 de marzo de 2017 por este Tribunal, por medio de la cual se denegó las súplicas de la demanda. En este orden, la señora NASLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ, obrando por_ conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: "Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No.

SAC: 2014EE16746 del 14 DE NOVIEMBRE DE 2014, NOTIFICADO EL DÍA 19

DE MISMO MES Y AÑO, ACLARADO MEDIANTE CONSTANCIA EXPEDIDA POR LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL en cua, -ito negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante esiáblecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de st salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimitInto de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo e! pago de la misma". "SEGUNDA: Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN -- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIDA/AL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca 3 pague la

misma". "SEGUNDA: Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN -- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIDA/AL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca 3 pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivale. ite a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día liguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma".

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

"PRIMERA: Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGHTER10-, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en 'a Ley 1071' de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por (ada día de retardo„ contados a partir del día siguiente al vencimiento de los seter ta (70) días hábiles cursados desde el ,nomento en que se radicó la solicitud de 3 cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la mismil". "SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE E )UCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCLILES DELMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS RAD. 00189-15-01 INT. 01964 -16

NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

RAD. 00189-15-01 INT. 01964 -16 MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.C.A.-, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.' "TERCERA: Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL.

MAGISTERIOa que dé cumplimiento al fallo, en los términos del artículo 192 de la ley 1437 del 2011C.C.Aen lo que corresponda". HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: PRIMERO: "El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica." SEGUNDO: "De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial."

1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial." TERCERO: "Teniendo de presenten estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, en el MUNICIPIO DE IBAGUÉ solicito a LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 30 DE ENERO DE 2014 el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho." CUARTO: "Por medio de la Resolución No. 2418 DEL 30 DE ABRIL DE 2014, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: "Esta cesantía fue pagada el día 16 DE JULIO DE 2014, por intermedio de entidad bancaria." SEXTO: "Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 30 DE ENERO DE 2014, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el 14 DE MAYO DE 2014, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 16 DE JULIO DE 2014, transcurriendo así 61 días de mora desde el 14 DE MAYO DE 2014, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación." SÉPTIMO: "Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente4

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SÉPTIMO: "Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente4

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FN PSM Y OTROS

F W. 00189-15-01 INT 01964 -16 la petición presentada, por medio del Oficio No. SAC: 2014EE16746 DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 2014, NOTIFICADO EL DÍA 19 DEL MIMOS MUS Y AÑO, ACLARADO MEDIANTE CONSTANCIA EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL dicha circunstancia conllevó .3 que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la F rocuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda. E:éctuada tal diligencia, habiendo sido declarada fallida y habilitando entonces para cceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, se procede a adelantar el pre: ente Medio de Control de Nulidad y restablecimiento del Derecho." CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades accionadas contestaron el libelo introdu3torio de la referencia, y después de oponerse a la prosperidad de las p:etensiones; demandatorias, agregaron lo siguiente: Departamento del Tolima. "... La parte accionante pretende se efectué el pago de sus cesan tí( s parciales

referencia, y después de oponerse a la prosperidad de las p:etensiones; demandatorias, agregaron lo siguiente: Departamento del Tolima. "... La parte accionante pretende se efectué el pago de sus cesan tí( s parciales dentro del plazo establecido en la ley 244 de 29 de diciembre de 19)5, normas no aplicables al caso en concreto por cuento determinar el trámite :1 adelantar por parte de los entes gubernamentales a las peticiones que radique al respecto los siguientes servidores públicos dentro de las cuales no se encuentra el personal docente." "...Es importante a partir del hecho cierto e indiscutible que :e personal docentes tiene un régimen salarial y prestacional diferente al común contemplado para los demás servidores públicos, de manera que ao es cierto que el pazo que se indica en el escrito de demanda que se tenía para reconocer y pagarlas cesantías parciales y las sanciones derivadas de su inca, rnplimiento se encuentran establecidos en la ley 1071 de 2006 , puesto que dicha norma no le es aplicable al personal docente por tener estos un régimen espt cial que no consagra ni una indemnización por su presunto incumplimiento." "... la ,fiduciaria la Previsora paga las prestaciones sociales de los ?ducadores afiliados al fondo Nacional de prestaciones Sociales del magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación por delegación tal como lo dispone la ley 91 de 1989, de conformidad con apropiaciones pre wpuestales aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio de cada ario." "... los actos administrativos que reconoce una cesantías parciales aun cundo son expedidos por el Secretario de Educación Departamental por de'egación tal

aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio de cada ario." "... los actos administrativos que reconoce una cesantías parciales aun cundo son expedidos por el Secretario de Educación Departamental por de'egación tal y como se ha venido manifestando, se encuentra condicionados a turnos y disponibilidad presupuestal, en cumplimento del derecho a la igraldad y la prohibición de erogaciones de dinero del erario piblicoo ante !a falta de presupuesto..."MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. FNPSM Y OTROS RAD. 00189-15-01 INT. 01964 -16 "...Resultaría improcedente acceder a las pretensiones de la demanda en contra del Departamento del Tolima, pues como quedo plenamente demostrado, la Secretaría de Educación y Cultura Departamental actuó en cumplimiento de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, de manera que su competencia se limita a la expedición del acto administrativo, lo que denota una mínima injerencia del ente territorial que presento en el asunto objeto de debate." Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: "... Las pretensiones de la demanda deberán ser resueltas a nuestro favor teniendo en cuenta que los docentes los cobija un régimen especial y diferente que es la ley 91 de 1989 modificada por la ley 812 de 2003, disposiciones que no prevén una sanción moratoria por la posible y supuesta tardanza en el pago de las cesantías parciales o totales". "Ahora bien, existe una clara diferencia del procedimiento estipulado en la Ley 1071

moratoria por la posible y supuesta tardanza en el pago de las cesantías parciales o totales". "Ahora bien, existe una clara diferencia del procedimiento estipulado en la Ley 1071 de 2006 y el diligencia dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 obedece a las funciones y competencias asignadas a las entidades territoriales y a la Fiduciaria La Previsora S.A. por efecto de la descentralización en el sector educativo. De acuerdo a ellos las entidades territoriales cumplen la función de administrar integralmente la prestación del servicio educativo, donde sus obligaciones se encuentra la de llevar a cabo la actuación administrativa de reconocimiento de las prestaciones de los docentes con la participación activa de la Fiducia La Previsora S.A., la cual inicia con la solicitud del docente afiliado al Fondo y termina con la notificación del acto de ItC0170d17lielli0 por parte de la Secretaría de Educación competente, sin que se determine un término perentorio para la suscripción del acto, y menos para realizar el pago, lo cual tiene justificación en la congestión de trámites que padecen las entidades como consecuencia del aumento exponencial de peticiones de toda índole, por lo tanto resultaría ilógico exigirle al .FONPREMAG una función súbita y veloz cuando la decisión definitiva depende necesariamente de la gestión interadministrativa donde confluyen tanto la entidad territorial certificada como la Fiduciaria La Previsora SA, de lo anterior se puede concluir que la entidad demandada no cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite, por lo tanto el pago solamente puede realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para el efecto, tal como lo dispone el artículo 14 de la ley 344 de 1996."

suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite, por lo tanto el pago solamente puede realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para el efecto, tal como lo dispone el artículo 14 de la ley 344 de 1996." "Se puede Concluir que el procedimiento fijado por la ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 es el procedimiento especial aplicable al caso de las reclamaciones del auxilio de cesantía del personal docente nfiliado al Fondo NaCional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo que dicho procedimiento, en lo que respecta a los términos y formalidades para acceder a la solicitud, difiere sustancialmente de lo estipulado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 107.1 de 2006, por tanto, im se puede pretender hacer extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial que no la contempla, como sucede con la sanción moratoria por el supuesto no pago oportuno del auxilio de cesantías." En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas: "PRESCRIPCIÓN",

"INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS LEGALES", "FALTA DE

LEGITIMIDAD POR PASIVA"6

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

RAD 00189-15-01 INT 01964 -16 SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de lbague, mediante sentencia proferida el día 07 de octubre de 2016, resolvió:

RAD 00189-15-01 INT 01964 -16 SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de lbague, mediante sentencia proferida el día 07 de octubre de 2016, resolvió: "PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Tolima." "SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda." "TERCERO: CONDENAR en costas a NASLY ARGEN1.1 TOVAR RODRÍGUEZ quien se identificada (sic) con la cedula de dudada lía numero 65.755.102 expedida en lbagué y a favor de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual se incluirán como agencias en derecho el equivalente a siete [7) Salarios mínimos legales diarios vigentes al momento de ejecutoria de esta sentencia." "CUARTO: por secretaria hágase entrega de los remanentes que pór concepto de gastos ordinarios del proceso existan a favor de la demandante." "QUINTO: una vez firme hágase las anotaciones en el programa Siglo XXL y archívese el proceso." Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: "Teniendo en cuenta que lo que la parte actora pretende es el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la ley 1071 de 2006, es claro que ello es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no al Departamento del Mima y que a pesar de los actos demandados son expedidos por la Satretaria de Educación de ese ente territorial, en virtud de la certificación educativa, este lo hace a

del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no al Departamento del Mima y que a pesar de los actos demandados son expedidos por la Satretaria de Educación de ese ente territorial, en virtud de la certificación educativa, este lo hace a nombre del fondo y no del Departamento conforme lo dispone el articule 56 de la ley 962 del 8 de julio de 2005. Así las cosas, al ser claro que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de reconocer lo que aquí se pretende, se declarara no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la apoderada de esa entidad." Por tanto al encontrar que el Departamento del Tolima no tiene ninguna injerencia en lo que aquí se pretende, al no ser la persona facultada por le ley para coltrovertir lo reclamado ni ser parte de la relación jurídica material objeto de la Litis, se declarara de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que tiene que ver con esa entidad territorial." "...Se considera que existen razones determinantes para negar el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías para los docentes nacionalizados, nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 19)0, teniendo7 MEDIO DE CONTROL . NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESLY ARGENIS TOVAR RODRIGUEZ Vs. LA NACIÓN. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS RAD. 00189-15-01 INT 01964 -16 en cuenta que la normatividad lleva a concluir que estos gozan de un régimen especial." "... teniendo en cuenta el precedente jurisprudencia( vertical y horizontal esbozado,

RAD. 00189-15-01 INT 01964 -16 en cuenta que la normatividad lleva a concluir que estos gozan de un régimen especial." "... teniendo en cuenta el precedente jurisprudencia( vertical y horizontal esbozado, así como del análisis al marco normativo que regula el régimen prestacional de los docentes, se concluye que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no se encuentra establecida a favor de los docentes, teniendo en cuenta que estos gozan en materia prestacional de un régimen especial, que aunque puede guardar similitudes con el régimen general de los servidores públicos; comprende derechos regidos bajo sus propios principio, reglas y procedimientos. De igual manera que en la normatividad que los rige no se consagra algún tipo de sanción por el no pago oportuno de cesantías." LA APELACIÓN Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de lbagué el 07 de octubre de 2016, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: "... El Juzgado Primero Administrativo aplico indebidamente la ley 91 de 1989 y confundió la aplicación del régimen de cesantías de los maestros, con la sanción por mora en el pago de las mismas cuando ya han sido reconocidas, establecida en la ley 1071 de 2006, cuyo pago constituía la pretensión principal de la demanda de nulidad y restablecimiento." No hay duda de que a los docentes, como a todos los demás servidores públicos, les asiste no solo el derecho del pago de las cesantías sino también a que les sea

y restablecimiento." No hay duda de que a los docentes, como a todos los demás servidores públicos, les asiste no solo el derecho del pago de las cesantías sino también a que les sea reconocida la sanción por mora en el pago de las mismas, según lo dispuesto por la ley 1071 de 2006." "Es completamente irrelevante para el caso concreto debatido que el docente que reclama el pago de la sanción pertenezca a un régimen o a otro en relación con la liquidación o pago de sus cesantías pues lo que se reclama es el pago ac la sanción prevista en la ley, aplicable a todos los servidores públicos, que se configura automáticamente por ministerio de la ley, con el simple transcurso de 45 días hábiles contados a partir de que haya quedado en -firme la resolución que liquido la prestación social referida, sin que tenga trascendencia alguna su forma de liquidación o de reconocimiento..." TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fue admitido mediante proveído fechado el seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) (fol.139), posteriormente, en providencia de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de8

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

RAD. 00189-15-01 INT. 01964 -16

NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

RAD. 00189-15-01 INT. 01964 -16 fondo (fol.141), derecho del cual hizo uso la parte actora. A su turno, el Ministerio Público dentro del término legal rindió su concepto en los siguientes términos2:

MINISTERIO PÚBLICO — PROCURADURÍA 163 JUDICIAL II EN LO

ADMINISTRATIVO.

El delegado del Ministerio Público explicó que la tesis acogida en la sentencia emitida el 19 de enero de 2015 por la Sección Segunda — Subsección A, que denegó el reconocimiento dela sanción mora, ha sido modificada en el sentido que se adoptó la postura de acceder a su reconocimiento y pago, tal como a su juicio lo indica la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, al prescribir que es aplicable a todos los servidores públicos, de modo que al guardar silencio el régimen especial que cobija a los docentes — Ley 9 de 1989 — frente a las consecuencias derivadas del no pago oportuno de las cesantías, debe acudirse al régimen general previsto en la norma en cita. En suma, estima que teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento del auxilio de cesantías fue elevada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la sanción por mora debe iniciar a computarse una vez vencido el término de 100 días, en atención al procedimiento especial regulado por el Decreto 2831 de 2005, con las modificaciones introducidas por el CPACA. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la

atención al procedimiento especial regulado por el Decreto 2831 de 2005, con las modificaciones introducidas por el CPACA. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1° del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1° del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 clusdem. 2 Ver folios 142-1459 MEDIO DE CONTROL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, Fh PSM Y OTROS R 4D. 00189-15-01 INT. 01964 -16 1.2. Definición del recurso

NESLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, Fh PSM Y OTROS R 4D. 00189-15-01

INT. 01964 -16 1.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa de canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circ inscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte accionada en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en que los docentes son beneficiarios del régimen contemplado en la Léy 244 de 1995, subrojada por la ley 1071 de 2006, pues, es claro que el ámbito de su aplicación se extiende a todos los servidores públicos.

2. Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declare nulo el acto administrativo c witenido en el Oficio SAC: 2014EE16746 del 14 de noviembre de 2014, suscrito por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima, mediante el cual, fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora NASL` ARGENIS

TOVAR RODRÍGUEZ.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) del mandato contenido en sentencia de tutela de fecha 16 de noviembre de 2017 iv) El marco n wmativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a lor. servidores

sentencia de tutela de fecha 16 de noviembre de 2017 iv) El marco n wmativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a lor. servidores públicos, v) conteo del termino y vi) del caso en concreto. 2.1. El acto administrativo acusado. Se encuentra contenido en el Oficio número SAC: 2014EE16746 del 14 de noviembre de 2014, mediante el cual, el Secretario de Edicación del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora NASLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ. Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 2.2. Hechos probados Que la señora NASLY ARGENIS TOVAR RODRÍGUEZ preser tó el día 30 DE ENERO DE 2014, el reconocimiento y pago de una cesant as parcia13. Que por medio de la resolución No. 2418 DEL 30 DE ABRIL •)E 2014, le fue reconocida la cesantía solicitada, para lo cual se ordenó arar la suma de $5.618.890 mide (fls. 10-11). Información visible a folio 10 del expediente.10

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RAD. 00189-15-01 INT 01964 -16 Que la cesantías reconocidas fueron canceladas el día 16 DE JULIO DE

RAD. 00189-15-01 INT 01964 -16 Que la cesantías reconocidas fueron canceladas el día 16 DE JULIO DE 2014, por intermedio entidad bancaria (fls. 14). Que mediante petición elevada el 08 de septiembre de 2014, la señora TOVAR RODRÍGUEZ solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales, pedimento que fue resuelto desfavorablemente a la peticionaria mediante oficio No. 2014EE16746 del 14 de noviembre de 2014 (fls. 8). 2.3 Del mandato contenido en la sentencia de tutela de fecha 16 de noviembre de 2017. En este punto, es necesario indicar que éste Tribunal venía acogiendo la interpretación según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 no resultaba aplicable a los docentes, por cuando el artículo 2° no hace referencia expresa a esta clase de servidores, como si lo hace respecto a otros empleados que tienen un régimen salarial y prestacional especial, esto, se hizo con base en algunos criterios sentados en reiterados pronunciamiento emitidos por el Órgano de cierre jurisdiccional, aunado a ello dicha alta Corporación en sede de tutela ha establecido que sobre éste tópico no hay una posición unificada; sin embargo, esta Colegiatura dará cumplimiento a lo ordenado por la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado en fallo tutelar del 16 de noviembre de 2017, con Ponencia del Doctor MILTON CHAVES G