TA TOL - 73001-33-33-001-2016-00223-01-(16-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2016-00223-01

INTERNO: 2019-0525

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: HORACIO PEÑA MARTÍNEZ – OTROS

APODERADO: ELIO FABIO RODRÍGUEZ MENDOZA

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA

APODERADA: NANCY STELLA CARDOSO ESPITIA

TEMA: FALLA MÉDICA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte demandante en contra de la sentencia del 15 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

1. ANTECEDENTES

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la demandada, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios mor ales, materiales y daño a la vida en relación, causados a los demandantes por la falla médica en la prestación del servicio de ginecología y oncología que originó la muerte de Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd).

Que se condene a las demandadas a pagar a favor de los demandantes los perjuicios materiales, de daño emergente y lucro cesante.

Aceneth Peña Jiménez (qepd).

Que se condene a las demandadas a pagar a favor de los demandantes los perjuicios materiales, de daño emergente y lucro cesante.

Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes , los perjuicios morales en la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos.

Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes, el daño a la vida en relación en la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos.

2. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

2.1 Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d), desde el año de 1985 se vinculó como Agente a la Policía Nacional, y le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No 3638 del 14 de julio de 2006.

2.2 Que, desde el mes de enero de 2007, Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) arrendó un espacio dentro del inmueble donde funcionaba la Papelería Saturno de propiedad de Cesar Humberto Osorio , para el funcionamiento de unos equipos de computadores, impresoras y servicio de internet al público, en el horario de 8:00 am a 1:00 p.m, de los días Sábados.Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Página 2 de 20

2.3 Que desde el año 2008, Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d) se sometió a controles

Demandado: Ministerio de Defensa Página 2 de 20

2.3 Que desde el año 2008, Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d) se sometió a controles Ginecológicos a través de la citología, donde se encontraron lesiones atípicas y lesiones colposcopias anormales, lo cual dio lugar a que se le practicara una histerotomía abdominal vía laparoscopia el 27 de octubre de 2009 con reporte de Patología que muestra adenocarcinoma infiltrante Estadio IB1 Homologado, siendo sometida a quimio / radio terapia concomitante.

2.4 En noviembre de 2012, la víctima directa, acudió a la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional por sentir un dolor inguinal, siendo diagnosticada con “Hernia Inguino Femoral”, por lo que fue intervenida el 15 de enero de 2013.

2.5 El 24 de abril de 2013, el Ginecólogo y Oncólogo Dr. Yesid Sánchez Jiménez, ordenó un examen de Biopsia de Nódulo de cúpula vaginal , el cual solo fue practicado por insistencia de la paciente hasta el día 12 de junio de 2013, y fue entregado el resultado el 24 de julio de 2013, demora que tuvo incidencia en la salud de la paciente , porque el médico especialista no obtuvo de manera oportuna los resultados de los exámenes , encontrando para ese momento engrosamiento de cúpula vaginal con reporte de patología con adenocarcinoma tubular moderadamente diferenciado con concepto de recaída central.

2.6 El 14 de agosto de 2013 , se le concedi ó la cita con el Ginecólogo y Oncólogo en

patología con adenocarcinoma tubular moderadamente diferenciado con concepto de recaída central.

2.6 El 14 de agosto de 2013 , se le concedi ó la cita con el Ginecólogo y Oncólogo en Ibagué y este al interpretar el resultado de la biopsia propuso la exanteración pélvica.

2.7 Que la paciente fue mal diagnosticada con “Hernia Inguino Femoral” cuando acudió en el mes de noviembre del año 2012 a una cita médica a la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional, sin que se tuviera en cuenta sus antecedentes clínicos para haberle autorizado exámenes especializados como citologías, ecografía vaginal, biopsias etc ; omisión que generó afectación en la salud de la víctima, pues, luego del mal diagnostico siguió presentando dolores, al tratarse de una patología más compleja.

2.8 El 5 de septiembre de 2013 , la paciente obtuvo nuevamente cita de GinecologíaOncológica y manif estó al médico que tomó la decisión de autorizar la práctica de la cirugía recomendada, por lo que el especialista ordenó la rea lización de exámenes de laboratorio PREOS, PET SCAN, Valoración por Anestesiología, Psicología, Trabajo Social, Coloproctología, Cirugía Oncología y Psiquiatría.

2.9 Que mediante fallo de tutela del 26 de noviembre de 2013, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia , amparó el derecho a la remisión al Instituto Nacional de Cancerología de la paciente, decisión que no fue acatada por la Unidad de Sanidad Policía, y además la decisión judicial fue demasiada tardía, ya que la enfermedad

Laboral de la Corte Suprema de Justicia , amparó el derecho a la remisión al Instituto Nacional de Cancerología de la paciente, decisión que no fue acatada por la Unidad de Sanidad Policía, y además la decisión judicial fue demasiada tardía, ya que la enfermedad del cáncer requiere de tratamiento preferencial-prioritariooportuno e idóneo en lo tecnológico y científico.

2.10 Que la víctima por iniciativa propia ante el desespero por su estado crítico de salud y la desconfianza generada por la falta de idoneidad de algunos médicos tratantes, logró obtener una cita y atención con los especialistas del Instituto Nacional de Cancerología, quienes le ordenaron tratamientos preferenciales y prioritarios en la práctica y entrega de exámenes de laboratorios de alta calidad de especialización.

2.11 El 2 de abril de 2014, Gloria Aceneth Peña Jiménez falleció, luego de 5 años de tratamiento, sin que se practicaran oportunamente los exámenes requeridos para la patología que padecía, por lo que se evidencia una falla en ginecología y oncología y la negligencia y omisión en la celeridad de los trámites administrativos.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDARadicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Página 3 de 20

Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda.

Que la entidad demandada , prestó de manera oportuna todos los tratamientos para la enfermedad que padec ía Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd), pues, fue atendida y

Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda.

Que la entidad demandada , prestó de manera oportuna todos los tratamientos para la enfermedad que padec ía Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd), pues, fue atendida y valorado por los especialistas del Hospital Federico Lleras Acosta ESE y/o Instituto De Diagnostico Medico S.A (IDIME SA) y se cobijó no sólo los llamados actos puramente médicos o realizados, sino también los actos preparatorios o posteriores, al igual que los servicios de hospitalización prestados por dicha institución médica.

Que no se encuentra ninguna anormalidad o falla en el servicio por parte de la demandada, puesto que una vez se presentó la paciente a consulta, se procedió diligentemente a remitirla a una entidad prestadora de salud competente que contaba con los especialistas idóneos, equipo médico e infraestructura necesaria para brindarle el servicio adecuado que en esos momentos requería y con la cual se tenía contrato vigente de prestación de servicios médicos.

Que no existe prueba alguna de omisión o falta colaboración en la remisión del paciente a un ente clínico especializado de mayor nivel, si era que lo requería (Obligación a cargo de la Policía Nacional) por lo tanto, su responsabilidad en el presente asunto qued ó salvaguardada.

Que el Hospital Federico Lleras Acosta Ese y el Instituto de Diagnostico Medico S.A (Idime S A) son las entidades que deben demostrar que todo lo relacionado al procedimiento quirúrgico y diagnósticos médicos realizados por el especialista adscrito a dicha entidad se realizaron dentro de los parámetros y protocolos médicos que esta clase de procedimiento requiere.

procedimiento quirúrgico y diagnósticos médicos realizados por el especialista adscrito a dicha entidad se realizaron dentro de los parámetros y protocolos médicos que esta clase de procedimiento requiere.

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, al no existir falla en el servicio.

4. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 15 de marzo de 2019, negó las pretensiones, tras considerar que no existe prueba siquiera sumaria de que en caso de que la Policía Nacional efectivamente hubiese autorizado el traslado de Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.) al Instituto Nacional de Cancerología y allí hubiese sido tratada única y exclusivamente por dicho Instituto y su red hospitalaria, el resultado hubiese sido distinto, más aun, cuando el examen médico ordenado (tomografía por emisión de positrones computarizada corporal total) arrojó enfermedad metastásica en cavidad abdominal y zona hipermetabólica en ciego sugestiva de segundo primario o compromiso tumoral en Colón con Ace en 20, siendo descartada para manejo quirúrgico.

Indicó que la demandada Policía Nacional para los años 2012 y 2013 tenía contratados la prestación de los servicios oncológicos para adultos con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que c ontaban con servicios oncológicos habilitados, que tengan e n funcionamiento Unidades Funcionales para tal fin específico, específicamente con el Hospital Federico Lleras Acosta de lbagué para la prestación de los servicios ambulatorios e intrahospitalarios de oncología y hematología benigna o maligna, y de

funcionamiento Unidades Funcionales para tal fin específico, específicamente con el Hospital Federico Lleras Acosta de lbagué para la prestación de los servicios ambulatorios e intrahospitalarios de oncología y hematología benigna o maligna, y de servicios de salud, médicos y hospitalarios especializados de segundo y tercer nivel de atención de los usuarios del subsistema de salud policial del Departamento de Policía Tolima, aunado a que el Hospital Central de dicha institución castrense ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. cuenta con la capacidad profesional y nivel de complejidad requerido para la atención de patologías como la que padeció Gloria Aceneth PeñaRadicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Página 4 de 20

Jiménez (q.e.p.d.), a tal punto que allí fue atendida en debida forma, sin que dicha paciente o sus familiares se quejarán del servicio médico especializado y multidisciplinario que allí le fue prestado.

5. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante en su apelación indicó que su inconformidad radicó en que el juez de instancia tomó como base y cierto los hechos únicamente redactados en la historia clínica expedida por el médico general , y no tuvo en cuenta las fallas medicas al no registrar ninguna autorización para la práctica de la citología vaginal a la paciente, pues, por sus antecedentes cancerígenos se debía ejercer control por lo menos cada 3 meses, sin que ello hubiese ocurrido ; es decir entre el 24 de agosto de 2012 hasta el 5 de abril

por sus antecedentes cancerígenos se debía ejercer control por lo menos cada 3 meses, sin que ello hubiese ocurrido ; es decir entre el 24 de agosto de 2012 hasta el 5 de abril de 2013 no se autorizó y practico ninguna citología.

Que cuando se afirmó que la paciente fue mal diagnosticada, es porque ello se puede acreditar con el hecho que desde agosto de 2012 venía padeciendo un dolor abdominal y dolor bajito - inguinal, el 21 de febrero de 2013 después de un mes de operada de la Hernia Inguinal seguía con los mismo síntomas de dolor , y aun así el médico general atribuyó la continuidad del dolor al haber encontrado cálculos renales según examen de laboratorio autorizado al igual que el examen de ecografía o ultrasonido de abdomen total, los cuales no eran los indicados para mostrar con precisión las alteraciones de las células de los órganos allí citados , ya que el indicado era el TAC — resonancia MagnéticaGammagrafía — scanografia.

Que existió falla en el servicio médico porque desde el 24 abril de 2013 el especialista Oncólogo Yesid Sánchez Jiménez ordenó un examen de Biopsia de Nódulo de Cúpula Vaginal y este solo se autorizó y se practicó el 12 de junio de 2013 , con resultados expedidos el 24 de Julio de 2013 , es decir, que existió omisión en la celeridad de los trámites Administrativos, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en los artículos, 5 y 7 de la Ley 1384 del 19 de Abril de 2010 ; lo anterior, porque transcurrieron 49 día s entre el examen ordenado y su realización y a la entrega del resultado transcurrieron 42 días, por

la Ley 1384 del 19 de Abril de 2010 ; lo anterior, porque transcurrieron 49 día s entre el examen ordenado y su realización y a la entrega del resultado transcurrieron 42 días, por lo que existió mora de 91 días, y solo cuando se diagnosticó el cáncer avanzado y agresivo fue que la demandada imprimió celeridad para autorizar exámenes especializados.

Que la demora en los trámites administrativos dio lugar a que el examen de la Biopsia saliera con positivo de cáncer el 24 de julio del 2013 , aun así, solo le concedieron cita con el especialista hasta el 14 de agosto del 2013.

Que aun cuando el operador Judicial hace un amplio relato sobre las citas, consultas, exámenes e imágenes autorizadas de manera inoportuna por el médico general de la Unidad de Sanidad de la Policía del Tolima , concluye que la víctima recibió todas las atenciones oportunas y necesarias para el padecimiento del quebranto de salud de la paciente, sin tener en cuenta que solo fue remitida al Hospital Central de la Policía Nacional con sede en Bogotá, para la práctica de exámenes de alta precisión ya cuando estaba tota lmente invadida de cáncer , esto es, el 22 de octubre de 2013; además, aseguró que la paciente solicitó al médico especialista en oncología en consulta del 5 de septiembre de 2013, que la remitiera al Instituto Nacional de Cancerología ante el tratamiento inadecuado que le brindaban, a lo cual el galeno accedió, sin que ello se haya efectuado.

Que la falla médica, consiste en que la paciente fue mal atendida por falta de idoneidad

tratamiento inadecuado que le brindaban, a lo cual el galeno accedió, sin que ello se haya efectuado.

Que la falla médica, consiste en que la paciente fue mal atendida por falta de idoneidad del servicio médico y demora en los trámites administrativos, lo cual ocasion ó el desenlace fatal de la víctima pues, si el cáncer se hubiese detectado a tiempo, con un tratamiento adecuado, oportuno, y consistente, se podía controlar y erradicar.Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Página 5 de 20

Que la atención dada en el Instituto Nacional de Cancerología fue por iniciativa propia de la paciente, ya que la Policía Nacional no tenía conveniocontrato con dicha Institución.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accedan a las pretensiones.

6. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del día 9 de mayo de 2019, se admitió el recurso de apelación, y el 29 de mayo de 201 9, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

7.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto,

los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

7.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde determinar, si

1. Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante con ocasión al fallecimiento de Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) el 2 de abril de 2014.

1. Existió la falla médica alegada que terminó con el fallecimiento de Gloria

Aceneth Peña Jiménez (qepd).

1. Existió demora en trámites administrativos por parte de la demandada para la remisión de la paciente a centro especializado o la realización de exámenes requeridos para el tratamiento de la patología padecida por Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd); en caso afirmativo, esa fue la causa que originó el daño.

7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables 1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los

que les sean imputables 1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. C orte Constitucional, Sentencia C -333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Página 6 de 20

Acción: Reparación Directa

Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Página 6 de 20

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de l as personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31000-1994-08654-01(19976), expresó:

“Según lo prescrito en el a rtículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la o misión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta l os aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la

presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta l os aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisio nes”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico -jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente,

según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.”

En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Página 7 de 20

7.3.1. El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está

que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

En otro fallo 4 indicó: “ En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución ”5. En efecto, el daño antijurídico se

1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución ”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derech o legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo.

7.3.2. De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó:

“Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de anál isis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure)

referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que

3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez,Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Página 8 de 20

corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.”

El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado

corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.”

El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.

7.5.1. EL DAÑO ANTIJURÍDICO

El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc ), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.

Ahora bien, para que el daño s