TA TOL - 73001-33-33-001-2019-00151-01-(09-12-2021)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación: No. 73001-33-33-001-2019-00151-01

Interno: No. 00084-2021

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: ARMANDO LUGO JARAMILLO

Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente.

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito d e Ibagué el 2 7 de noviembre de 2020, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor ARMANDO LUGO JARAMILLO , obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA, solicitando las siguientes:

PRETENSIONES

“DECLARACIONES:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA, solicitando las siguientes:

PRETENSIONES

“DECLARACIONES:

1. Declarar LA EXISTENCIA del acto administrativo ficto o presunto configurado el 28 DE AGOSTO DE 2018, frente a la petición radicada el 28 DE MAYO DE 2018 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, toda vez que la misma no fue conte stada por parte de la entidad

demandada NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 28

DE AGOSTO DE 2018 , frente al radicado SAC: 2018PQR13910 DEL 28 DE MAYO DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2

3. Declarar la nulidad del OFICIO SAC 2017RE8464 DEL 31 DE JULIO DE 2017, NOTIFICADO EL DIA (SIC) 08 DE AGOSTO DEL MISMO AÑO, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del 15 DE MAYO DE 2015, día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, es decir el día 29 DE JULIO DE 2015.

5. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé

es decir el día 29 DE JULIO DE 2015.

5. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A.

6. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

7. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.”

HECHOS

“1. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

2. De conformidad con el parágrafo 2 º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

3. Teniendo de presente estas cir cunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL

educativos del sector oficial.

3. Teniendo de presente estas cir cunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 30 DE ENERO DE 2015 , el FONDO DE reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 3340 DEL 29 DE MAYO DE 2015 , le fue reconocida la cesantía solicitada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3

5. Esta cesantía fue pagada el día 30 DE JULIO DE 2015 , por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 30

DE ENERO DE 2015, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 14 DE MAYO DE 2015, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 30 DE JULIO DE 2015 , transcurriendo así 75 días de mora desde el 15 DE MAYO DE 2015 , momento en el cual debía haberse verificado el pago de la

30 DE JULIO DE 2015 , transcurriendo así 75 días de mora desde el 15 DE MAYO DE 2015 , momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación y hasta el 29 DE JULIO DE 2015. (…)”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad accionada contestó el líbelo introductorio de la referencia, y después de oponerse a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, agregó lo siguiente:

 Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1:

“De lo anterior , se puede concluir que las normas referenciadas no contemplaron la sanción moratoria a favor de los docentes nacionalizados antes del 31 de diciembre de 1989, y no obstante, si bien es cierto que la sentencia de unificación del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 no diferenció el régimen de cesantías aplicables a los docentes para el reconocimiento de esta indemnización, es transparente que el fin del reconocimiento de esta sanción por lo no pago oportuno de las cesantías, es impedir la depreciación monetaria del valor reconocido al docente, lo cual no sucede en el caso del reconocimiento del auxilio de la cesantía a favor de los docentes nacionalizados, toda vez que en el régimen retroactivo las cesantías se cancelan con el último salario devengado y por todo el tiempo de servicio. En el caso de reconocer sanción moratoria para los docentes con régimen retroactivo se está creando un beneficio a su favor frente al régimen de cesantías anualizadas y un desproporcionado quebranto al presupuesto de la Nación al reconocer un emolumento de carácter sancionatorio, cuando no se ha

para los docentes con régimen retroactivo se está creando un beneficio a su favor frente al régimen de cesantías anualizadas y un desproporcionado quebranto al presupuesto de la Nación al reconocer un emolumento de carácter sancionatorio, cuando no se ha acreditado el detrimento en el patrimonio del docente.”

Finalmente se tiene que, propuso las siguientes excepciones: “IMPROCEDENCIA

DE LA INDEXACIÓN DE LA SANCION MORATORIA”, “IMPROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN COSTAS”, y “GENÉRICA”.

SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción de la sanción moratoria.

1 Según folios 84-96 del exp. Juz. Adtivo. 2 Ver folios 122 – 130 del expediente.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, formulada el 28 de mayo de 2018.

TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio

administrativo negativo, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, formulada el 28 de mayo de 2018.

TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, formulada el 28 de mayo de 2018.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Reconocer personería a la abogada Ana María Manrique Palacios, como apoderada sustituta de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-, en los términos y efectos del relevo del mandato.

SEXTO: Abstenerse de condenar en costas, de acuerdo a lo señalado en esta providencia.

SÉPTIMO: Por Secretaría, realizar las anotaciones de rigor, dejando las constancias correspondientes en el sistema "Siglo XXI" y una vez en firme, archivar el proceso.”

Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente:

“(…)”

“La sanción moratoria se causó desde el 15 de mayo de 2015, la reclamación administrativa se formuló el 28 de mayo de 2018 y la demanda se radico (sic) el 28 de marzo de 2019. (…)

Comoquiera que la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria , se radicó después de que vencieran los 3 años, contados a partir del primer día de mora en el pago de la cesantía, hay lugar a declarar

Comoquiera que la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria , se radicó después de que vencieran los 3 años, contados a partir del primer día de mora en el pago de la cesantía, hay lugar a declarar prescrita la sanción pretendida, por lo que la excepción de declarará probada de oficio y se negaran las pretensiones atinentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.”

LA APELACIÓN3

Oportunamente, el apoderado judicial de la parte accionante, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 27 de noviembre de 2020, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado:

“…se tiene entonces que mi mandante, al solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria interrumpió el termino (sic) de prescripción, es decir, mi mandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria desde el día el (sic) 29 de

3 Ver páginas 147-152 del expediente.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5

mayo de 201 5 al 29 de julio de 201 5, fecha en la que se canceló la forma extemporánea las cesantías, situación móvil de la presente acción.

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5

mayo de 201 5 al 29 de julio de 201 5, fecha en la que se canceló la forma extemporánea las cesantías, situación móvil de la presente acción.

Es así como, expuesto lo anterior, se tiene que en el presente caso existe UNA PRESCRIPCIÓN PARCIAL Y NO TOTAL como lo indica el despacho respecto a la sanción por mora en pago de las cesantías, pues si bien es cierto la mora referente al 15 de mayo de 2015 (día siguiente a la fecha del pago oportuno) al 27 de mayo de 2015 (tres años hacia atrás de la fecha de reclamación) se encuentra prescrita, sin embargo a partir del 29 de mayo de 2015 al 29 de julio de 2015, existe una mora que se encuentra vigente y sobre la cual tiene derecho mi mandante a que se le reconozca y cance le pues se encuentra dentro de los 3 años indicados para la prescripción de este derecho.” “(…)”

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por el extremo accionante fue admitido mediante proveído fechado el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) (anexo N° 5 exp. Juz. Adtivo. ), posteriormente, en providencia adiada el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión con miras a que éste emitiera su concepto de fondo ( anexo N° 010 exp. Juz. Adtivo.), derecho del cual hizo uso la parte demandada4.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

éste emitiera su concepto de fondo ( anexo N° 010 exp. Juz. Adtivo.), derecho del cual hizo uso la parte demandada4.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

1. Precisiones preliminares

1.1. Competencia del Tribunal

En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controvers ia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley

4 Ver anexo N° 13 del expediente Juz. Adtivo.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6

1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte accionante en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en que en el sub judice operó la prescripción parcial y no total como lo considero el Juez a quo en la sentencia objeto de apelación. 1.3 Problema jurídico

El problema jurídico se concreta en determinar si el a quo realizó el estudio correcto de la prescripción en el pago de las cesantías parciales a las cuales tiene derecho el demandante, o si por el contrario solo operó este fenómeno de forma parcial como lo aduce la parte actora.

2. Análisis sustancial

Pretende la parte accionante, se declare nulo el acto ficto o presunto configurado el 28 de agosto de 2018, frente a la petición radicada el 28 de mayo de 2018, emitido por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima, mediante el cual, fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el señor ARMANDO LUGO JARAMILLO como empleado público del ramo docente. Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y

JARAMILLO como empleado público del ramo docente. Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) el marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto.

2.1. El acto administrativo acusado.

 Se encuentra contenido en el acto ficto o presunto configurado el 28 de agosto de 2018, frente a la petición radicada el 28 de mayo de 2018, mediante el cual, el Secretario de Educación del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el señor ARMANDO

LUGO JARAMILLO.

Ahora bien, de confor midad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes:

2.2. Hechos probados  Que mediante la Resolución número 3 340 del 2 9 de mayo del 201 5, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima y el profesional universitario de la oficina del Fondo de Prestaciones Sociales, se reconoció y ordenó el pago al accionante de una cesantía parcial con destino a reparación de vivienda (fols.28-29 exp. Juz. Adtivo.).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Sociales, se reconoció y ordenó el pago al accionante de una cesantía parcial con destino a reparación de vivienda (fols.28-29 exp. Juz. Adtivo.).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7

 Que a través de la solicitud radicada el 28 de mayo de 201 8, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución número 3340 del 29 de mayo del 2015 (fols.24-26 exp. Juz. Adtivo.).

 Certificación de la FIDUPREVISORA, en la cual señala que el día 30 de julio de 201 5, depositó en la cuenta del accionante la suma de $20.000.000 a través del banco BBVA COLOMBIA (fol. 30 exp. Juz. Adtivo.).

2.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar

Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran la s Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115. Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior5, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19896, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo rela cionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales. En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un

5 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las si guientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…)

e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; (…)” 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8

auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labo rado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías exist entes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vige ntes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala).

A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos doce ntes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989 . Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar:

“ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respe ctivamente, ni por

docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respe ctivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”. (Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º. - Régimen especial de los educadores estatales . El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley . El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los

educadores.”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARMANDO LUGO JARAMILLO vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD. 00151-2019-01

INTERNO: 00084-21

Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9

De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

En suma, el Congreso de la Republica expidió la Ley 17 69 del 24 de noviembre de 20157, por medio de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016, y en su artículo 89 reguló lo atinente al pago de la cesantías del magisterio en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada. A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equ ivalente a la DTF efectiva anual,

ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada. A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equ ivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.”

No obstante, esta Corporación advierte que la disposición contenida en el artículo anteriormente referido fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sente ncia C - 486 del 7 de septiembre de 2016, al considerar que la misma, además de violar el principio de unidad de materia presupuestal, buscaba modificar los plazos para el pago de las cesantías de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, decisión que se torna regresiva y atenta contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

2.4. Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos

Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalida d bajo la cual se haya generado el vínculo. Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral ces e, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda.

Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores

como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda.

Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19958, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone:

7 Ley 1769 de 2015 “por la cual se dec