TA TOL - 73001-33-33-002-2014-00036-01 (2015-02746)-(10-05-2018)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO lbagué, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación N°: N° Interno:

Medio de Control: Demandante:

Demandado: Tema: 73001-33-33-002-2014-00036-01

2746-2015.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NOHEMÍ GARCÍA FONSECA

LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL — FOMAG

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA —

SANCIÓN MORATORIA DOCENTE.

IASUNTO A DECIDIR En cumplimiento a lo ordenado en providencia del 22 de febrero de 2018 proferida dentro de la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2017-03199-00 por el

H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera, procede ésta Sala de Decisión a emitir una nueva sentencia de segunda instancia,

así: IIANTECEDENTES 1.- Pretensiones (Fols. 9-10) "DECLARACIONES: Primera. - Que se declare la Nulidad del siguiente acto administrativo: a) Resolución No. SAC de SALIDA 2013EE15825 del 28 de agosto de 2013, la cual resuelve no reconocer y pagar la sanción por mora del no pago oportuno de las cesantías a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salado por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber

pago oportuno de las cesantías a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salado por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, toda vez que manifiesta que "no existe rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles mora" Segunda.- Que por lo anterior y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se declare que NOHEMI GARCIA FONSECA tiene derecho a que las entidades demandadas LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salado por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Tercero (sic). - En caso de oposición, sírvase condenar en costas y agencias en derecho a las accionadas LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓNRAD. 7300 1-33-S3-002=20 11-00036-00 nterno (2714i/2015) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NOHEMÍ GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG NACIONAL — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — o a quien ejerza esa posición.

Restablecimiento del derecho:

NOHEMÍ GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG NACIONAL — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — o a quien ejerza esa posición.

Restablecimiento del derecho: Primera. - Condenar a LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a NOHEMI GARC1A FONSECA, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SegundaCondenar a LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria referida en el numeral anterior, de conformidad con el Art.187 del C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. Tercera. - Condenar a LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 en lo que corresponde Cuarta. - Que las anteriores determinaciones se comuniquen al pagador del

cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 en lo que corresponde Cuarta. - Que las anteriores determinaciones se comuniquen al pagador del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago a mi poderdante". 2.- Fundamentos fácticos (Fols. 10-11). Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizar así: Afirmó que su representado por laborar como docente en los servicios educativos estatales, y que en tal calidad el día 10 de mayo de 2012 le solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho, la cual le fue reconocida a través de la Resolución N°. 02961 del 18 de julio de 2012, siendo canceladas el 24 de septiembre de 2012, por intermedio de entidad bancaria. Aseguró que la solicitud de pago de cesantía se realizó el día 18 de mayo de 2012, siendo el plazo para cancelarlas el día 17 de agosto de 2012, sin embargo, el pago solo ocurrió hasta el día 24 de septiembre de 2012, transcurriendo así 38 días de mora. Manifestó que el día 13 de agosto de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, emitiendo la entidad una respuesta negativa a las pretensiones invocadas mediante Resolución No. SAC de salida 2013EE15825 el 28 de agosto de 2013. 3.- Contestación de la demanda 3.1.- Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones

pretensiones invocadas mediante Resolución No. SAC de salida 2013EE15825 el 28 de agosto de 2013. 3.- Contestación de la demanda 3.1.- Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fls. 34-38)RAD. 73001-33-33-002-201.1-00036-(K) (Interno 271.G/2015) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NOHEMi GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada, presentó escrito de contestación. a través de su vocera judicial, en los términos que a continuación se sintetizan: Señaló que la mora aquí discutida no es imputable a la entidad por ella representada ya que no participa en la expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales. De conformidad con la ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005; son las secretarias de educación como entidades nominadoras las responsables de reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sostuvo que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la ley 244 de 1995, solo procede respecto de los plazos para pago, y no en relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas, y que si bien es cierto el artículo 4 de la citada ley dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantía y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento.

cierto el artículo 4 de la citada ley dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantía y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. Afirma además que la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la entidad debe ser tenida como interés de mora, por lo que no puede calcularse en días de salario, sino un interés sobre el capital adeudado equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, esto es, al día 46 hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía sin que se haya hecho el pago conforme lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. Luego de referirse a los hechos de la demanda, propuso las siguientes excepciones: buena fe, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales y falta de legitimidad por pasiva. 3.2.- Departamento del Tolima (Fls. 61-70) Oportunamente el ente territorial vinculado al proceso, por tener interés directo en las resultas del mismo, manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones expuestas por la parte demandante, indicando que la Administración Departamental no está legitimada para responder económicamente, con ocasión de la expedición de los actos administrativos, por cuanto fueron expedidos en representación de la Nación — Ministerio de Educación y sobre los cuales no goza de autonomía y que el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y específicamente quien debe realizar el pago oportuno de la prestación reconocida es la Fiduprevisora S.A,

encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y específicamente quien debe realizar el pago oportuno de la prestación reconocida es la Fiduprevisora S.A, administradora de los recursos del Fondo en virtud del contrato celebrado entre la Nación — Ministerio de Educación con dicha entidad. Señaló que en el caso concreto, el demandante no aporta prueba clara y fehaciente de la responsabilidad del Departamento del Tolima por tanto sus pretensiones carecen de sustento jurídico, por lo que la administración Departamental demuestra su actuar conforme a la ley, y por lo tanto no resultan procedentes sus pretensiones. Propuso como excepciones las de "improcedencia pago sanción moratoria al personal docente", "improcedencia sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima" e "imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria". 4.- La sentencia apelada (Fls. 85 -90). En sentencia proferida el día 26 de agosto de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Oral de Descongestión del Circuito de lbagué negó lasRAD. 7soo 1-33-3 S-002-20 H-00036-00 (I n terno 2746/2( 5) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NOLIENH GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINIEDLICACION-FOMM; pretensiones de la demanda, señalando que el personal docente del nivel nacional y territorial se encuentra amparado por un régimen especial que implica una legislación específica y exclusiva para dicho sector de servidores públicos, advirtiendo que la

pretensiones de la demanda, señalando que el personal docente del nivel nacional y territorial se encuentra amparado por un régimen especial que implica una legislación específica y exclusiva para dicho sector de servidores públicos, advirtiendo que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no se encuentra establecida a favor de los docentes, por cuanto en el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 no establece como beneficiarios de dicha norma a los docentes y por ende no es vinculante su aplicabilidad. Por otro lado, afirma que el régimen especial no contempla en ninguno de sus compilados normativos disposición que reconozca sanción alguna por la demora en el pago oportuno de las cesantías, concluyendo que se deben negar las pretensiones de la demanda. 5.- El recurso de apelación (Fol. 95-97). Dentro del término de ley, la apoderada de la demandante, sustenta su recurso a partir del análisis normativo efectuado a la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada; por tanto señala que se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°, al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.

administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. Indicó que el artículo 3° de la Ley 909 de 2004, a través de la cual se regula el Empleo Público y la Carrera Administrativa, establece que el personal docente se encuentra dentro de una carrera especial de creación legal y al no existir reglamento especial que lo regulo, se deberán aplicar las normas generales a empleados de carácter especial. Manifestó que la Corte Constitucional en sentencia T-008 de 2015 señaló qué, lo docentes tienen derecho a ser afiliados al fondo de prestaciones sociales respectivo y recibir oportunamente la liquidación de sus cesantías e intereses de las mismas; así mismo, si el pago antes mencionado no se realiza dentro del término legal, se generará una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador con el fin de resarcir los daños derivados del incumplimiento; y que la sanción moratoria se justifica, dado el incumplimiento desestabiliza las relaciones laborales y desconoce una de las prerrogativas fundamentales de este tipo de vínculo. Concluyó afirmando que en diferentes oportunidades han manifestado seguir los lineamientos de los superiores jerárquicos, se debe adoptar la postura del Consejo de Estado y Corte Constitucional de conformidad con lo expuesto, y por tanto solicita se revoque la sentencia del a quo y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 20 de octubre de 20151 se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante y, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de que trata

demanda. IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 20 de octubre de 20151 se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante y, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de que trata el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., mediante proveído del pasado 5 de noviembre del mismo año2, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio 1 Ver folio 108. 2 Ver folio 110.RAD. 73oo 1-33-33-n02-2o i•i-00036-oo (interno ,2746/{2ois) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NOHEMÍ GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINIEDUCACION-FOMAG Público para formular por escrito sus alegatos de fondo, oportunidad en la que las partes guardaron silencio. El 29 de febrero de 20163 ésta Corporación dictó sentencia de segundo grado CONFIRMANDO la decisión recurrida, en sentido de negar las pretensiones de la demanda. Posteriormente, el 22 de febrero de 2018 el I-1. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera, con ponencia de la Consejera MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ dictó fallo de tutela dentro de la radicación 1100103-15-000-2017-03199-00 dejando sin efecto la decisión del 29 de febrero de 2016 proferida por este Tribunal, y ordenó proferir una nueva sentencia de segunda instancia. IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de

proferida por este Tribunal, y ordenó proferir una nueva sentencia de segunda instancia. IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la parte demandante le asiste el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en la liquidación (expedición del acto administrativo de reconocimiento) y consignación de sus cesantías parciales, o si por el contrario, a los docentes no se les aplica la legislación prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por encontrarse regulados por un régimen prestacional especial que no consagra dicha indemnización.

Tesis de las partes: 3.1. Tesis de la parte demandante: Refirió que debe condenarse a los demandados al pago y liquidación de la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. 3.2. Tesis de la parte demandada: 3.2.1. Departamento del Tolima Sostuvo que la entidad a quien le corresponde ejecutar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas es al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

3.2. Tesis de la parte demandada: 3.2.1. Departamento del Tolima Sostuvo que la entidad a quien le corresponde ejecutar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas es al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta que es administrada por la FIDUPREVISORA S.A. como entidad responsable de los afiliados al Fondo. 3.2.2. Nación — Ministerio de Educación — FOMAG. 3 Ver folio 112.RAD. 73(X) I -33-93-002-20 1,1-0003 6-00 (Interno 27,W/201:1) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NOHEMÍ GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINI EDLICACIÓN-FOMAG Consideró que no hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en los términos solicitados, toda vez que la ley que se presume vinculante para la demandante; contempla en sus disposiciones que los plazos allí estipulados, son con relación para el pago y no con los plazos para el trámite de las prestaciones económicas.

4. Tesis de la sala: Esta Sala de decisión, acogiendo a las directrices adoptadas sobre el particular por la

H. Corte Constitucional en Sentencia SU-336/17, considera que en el presente caso se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que dicho precedente jurisprudencial de unificación consideró que al personal docente le es aplicable la Ley 1071 de 2006 en relación con la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías.

4.1. Marco Jurisprudencial:

precedente jurisprudencial de unificación consideró que al personal docente le es aplicable la Ley 1071 de 2006 en relación con la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías. 4.1. Marco Jurisprudencial: La Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consideró: ) 7. El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. 7.1. Régimen legal del pago de las cesantías de los docentes oficiales 7.1.1. Los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el articulo 15 de la Ley 91 de 1989,4 en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías y cuyo tenor dispone lo siguiente: '"Artículo 15: Numeral 3. Cesantías. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del lo. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del lo. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989) que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional". La cita (sic) disposición nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial 4 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.RAD. 7:3(10I -33-33-002-'20 1 1-00036-00(Interno 27-16/9.01r))

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NOHEMI GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINIEDLICACION-FOMAG

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NOHEMI GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINIEDLICACION-FOMAG 7 disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de sedo, con sustento en qué normatividad. La Ley 244 de 1995,5 modificada por la Ley 1071 de 20066, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, conforme a lo consagrado en el artículo 123 de la Cada Política'. Dicha notmatividad estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: "Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las, cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este". Según se observa, de la lectura de la norma no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial. Esta falta de claridad en la norma llevó a los docentes a acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que fuera en esa instancia y producto del desarrollo jurisprudencial donde se resolviera lo concerniente al pago de la sanción

Esta falta de claridad en la norma llevó a los docentes a acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que fuera en esa instancia y producto del desarrollo jurisprudencial donde se resolviera lo concerniente al pago de la sanción moratoria de las cesantías reconocidas a favor de los docentes estatales. 5 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 6 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales abs servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, os empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".RAD. 73001-33-33-009-2011-00036-00 (Interno 27 ,1-6/ 20 I Ti) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NOHEMÍ GARCÍA FONSECA VS NACIÓN MINIEDUCACION-E0MAG No obstante, como se observará, la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la materia, lo que ha generado que en ciertos casos se acceda a las pretensiones de los demandantes y, en otros, se nieguen sus solicitudes. A continuación, se hará referencia a las distintas posturas

Estado no tiene una postura unificada sobre la materia, lo que ha generado que en ciertos casos se acceda a las pretensiones de los demandantes y, en otros, se nieguen sus solicitudes. A continuación, se hará referencia a las distintas posturas adoptadas por esa Corporación. )

8. El régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos es aplicable a los docentes oficiales. 8.1. Contextualización de la problemática 8.1.1. Como se expuso en acápites anteriores los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están cobijados por un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al reconocimiento de las cesantías. Sin embargo, esa normatividad no contempla si los docentes oficiales son acreedores del pago de la sanción moratoria de esa prestación.

Son numerosas las demandas que se han instaurado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el fin de obtener el pago de dicha sanción. En muchos casos han accedido a esa clase de pretensiones; no obstante, de igual manera han sido adoptadas decisiones que niegan el pago de la sanción moratoria, situación que ha generado que los docentes acudan a la acción de tutela alegando la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad en las decisiones judiciales. La diferencia de los resultados en dichos procesos plantea una problemática de índole constitucional que podría llegar a afectar ciertas garantías fundamentales. Además del derecho a la igualdad alegado por los accionantes, la Sala encuentra

decisiones judiciales. La diferencia de los resultados en dichos procesos plantea una problemática de índole constitucional que podría llegar a afectar ciertas garantías fundamentales. Además del derecho a la igualdad alegado por los accionantes, la Sala encuentra que el análisis del asunto debe abordarse con base en la línea fijada por la Corte sobre la materia y a la luz de la preceptiva constitucional, particularmente, sobre el principio de favorabffidad para los trabajadores, con el fin de determinar si existe un desconocimiento directo de la Constitución. Bajo ese entendido, resulta pertinente explicar las razones por las cuales, a juicio de esta Corporación, el régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos es aplicable a los docentes oficiales. 8.2. Los docentes oficiales son acreedores de la sanción por la mora en el pago de las cesantías, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 8.2.1. El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social. La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor. Según se expuso, el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su

Según se expuso, el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trab