TA TOL - 73001-33-33-002-2016-00072-01 (2017-00043)-(02-02-2018)

4pú6lica de Cokmfria

RAMA JUDICIAL DE. PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ lbagué, dos (02) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación: No. 73001-33-33-002-2016-00072-01

Interno: No. 00043-17

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALBA LUZ GODOY FLÓR.EZ Demandado: LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Asunto: Apelación de sentencia Sanción moratoria docente

1. Precisión previa Encuentra la Sala que la señora ALBA LUZ GODOY FLÓREZ, obrando a través de apoderado judicial, radicó ante el Consejo de Estado, acción de tutela en contra de esta Corporación, a efectos de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, así como a los principios constitucionales de favorabilidad laboral, seguridad jurídica, confianza legítima y certeza del derecho, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia del 05 de mayo de 2017, por medio de la cual este Tribunal negó las pretensiones demandatorias dentro del proceso de la referencia.

La Sección Segunda, subsección B, del Honorable Consejo de Estado, mediante providencia adiada el 05 de septiembre de 20171 accedió a las súplicas tutelares, para lo cual dispuso DEJAR SIN EFECTOS el fallo emitido por este Tribunal el 05

providencia adiada el 05 de septiembre de 20171 accedió a las súplicas tutelares, para lo cual dispuso DEJAR SIN EFECTOS el fallo emitido por este Tribunal el 05 de mayo de 2017; y en su lugar, ordenó que emitir un nuevo fallo, en el que se resuelva la pretensión de sanción moratoria formulada por la actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la mentada decisión. Mediante correo electrónico, se puso en conocimiento de esta Corporación la citada sentencia de tutela y remitió el proceso de la referencia, el cual fue recibido por la Secretaría de esta Corporación, por lo que fue ingresado al Del pacho para dar cumplimiento a dicha providencia, la Sala acatará las directrices plasmadas por nuestro órgano de cierre y expedirá el fallo de reemplazo, en los siguientes términos: 1 Consejo de Estado. Sección Cuarta, radicación número I I 001-03-15-000-20 I 7-02001-00, ( ..P Dr. CÉSAR

PALOMINO CORTÉS.2

MEDIO DE CONTROL . NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALBA LUZ GODOY FLÓREZ Vs LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS RAD 00072-16-01 INT 00043 -17 ANTECEDENTES Se encuentran las presentes diligencias en esta Colegiatura, a efectos de emitir el nuevo fallo que en derecho corresponde, atendiendo los derroteros delineados por la Sección Segunda, Subsección B del Honorable Consejo de Estado mediante providencia de tutela fechada el 5 de septiembre de 2017, que dejó sin efectos la

nuevo fallo que en derecho corresponde, atendiendo los derroteros delineados por la Sección Segunda, Subsección B del Honorable Consejo de Estado mediante providencia de tutela fechada el 5 de septiembre de 2017, que dejó sin efectos la sentencia expedida el 05 de mayo de 2017 por este Tribunal, por medio de la cual se denegó las súplicas de la demanda. En este orden, la señora ALBA LUZ GODOY FLÓREZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN — FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES "DECLARACIONES PRIMERA: "Declarar la nulidad del Oficio No. SAC: 2015RE10628 del 28 DE SEPTIEMBRE DE 2015, NOTIFICADO EL DÍA 07 DE OCTUBRE DEL MISMO AÑO, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma." SEGUNDA: "Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca j pague la

de la misma." SEGUNDA: "Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca j pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma."

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

PRIMERA: "Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los sesenta (70) días cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma."MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALBA LUZ GODOY FLOREZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

RAD. 00072-16-01 INT. 0004:3-17

SEGUNDA: "Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EJUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar

SEGUNDA: "Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EJUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MDRATORIA referida en el numeral anterior, de confomildad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C. CA-, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesan 'a, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso." "TERCERA: Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN rVACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTIHRIO a que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ky 1437 del

2011C.C.Aen lo que corresponda.". HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: PRIMERO: "El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica." SEGUNDO: "De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de /9 ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial." TERCERO: "Teniendo de presenten estas circunstancias, mi representado (a),

SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial." TERCERO: "Teniendo de presenten estas circunstancias, mi representado (a), por laborar como docente en los servicios educativos estata es, en el DEPARTAMENTO DEL Tolima, solicitó a la NACIÓN — MINIS CERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 04 DE JUNIO DE 2012, el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho." CUARTO: "Por medio de la Resolución No, 03280 DEL 21 DE AGOSTD DE 2012, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: "Esta cesantía fue pagada el día 27 DE DICIEMBRE DE . 2012, por intermedio de entidad bancaria." SEXTO: "Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 04 DE JUNIO DE 2012, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 18 DE SEPTIEMBRE DE 2012, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 27 DE DICIEMBRE DE 2012, transcurriendo asi 98 días de mora desde el 18 DE SEPTIEMBRE DE 2012, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación."MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALBA LUZ GODOY FLÓREZ Vs, LA NACIÓN. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

RAD. 00072-16-01

ALBA LUZ GODOY FLÓREZ Vs, LA NACIÓN. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

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SÉPTIMO: "Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente la petición presentada, por medio del Oficio No SAC: 2015RE10628 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2015, NOTIFICADO EL DÍA 07 DE OCTUBRE DEL MISMO AÑO. Dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación le fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerd3 sobre las pretensiones de esta demanda. Efectuada tal diligencia, habiendo sido declarada fallida y habilitado entonces para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, se procede a adelantar el presente Medio de Control be Nulidad y

Restablecimiento del Derecho." CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades accionadas contestaron el libelo introductorio de la referencia, y después de oponerse a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, agregaron lo siguiente: • Departamento del Tolima2. "Me opongo a todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte demandante, por considerar que carecen de fundamento de hecho y de tic jecho, como quiera que no es el Departamento del Tollina no es el encargado de reconncer y papir

"Me opongo a todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte demandante, por considerar que carecen de fundamento de hecho y de tic jecho, como quiera que no es el Departamento del Tollina no es el encargado de reconncer y papir la prestación solicitada ya que dicho emolumento está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, cuenta adscrita al Ministerio de Educación Nacional. tal como lo ha señalado el concepto de Honorable Consejo de Es lado Sala de Consulta de fecha 23 de mayo de 2002 rad. 1423. Es claro que la ley 91 de 1989, en su artículo 3°, creo el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación. con independencia patrimonial. contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recurso serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de eC0110117h1 nuxia, en la cual el Estado tenga más del .90% del capital. El artículo 5° de la ley caradtaly-o los objetivos. del .fondo. siendo los principales: a) efectuar el pago de las prestaciones sociales. del personal afiliado, h) garantizar la prestación de los servicios médicosasistencialesestos últimos deberán contratarlos' de acuerdo con las. impartidas por el Consejo Directivo: e) Velar para que la Nación cumpla en .forma opornma C017 los aportes que le corresponden e igualmente transfieran los descuentos' de los docentes.: d) Velar para que todas las entidades' deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones Socales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. El artículo 9" de ley estableció como obligación del Fondo el pago de las presiaciones.

Velar para que todas las entidades' deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones Socales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. El artículo 9" de ley estableció como obligación del Fondo el pago de las presiaciones. sociales. pero el reconocimiento de éstas queda a. cargo de las entidades territoriales. competentes, en virtud de la delegación que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional. les haga de dicha fimción. La anterior disposición se contempla con lo que prescribe el artículo 180 de la ley 11.5 de 1994. en cuento señala que será reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que xe. 2 Ver folios 41-47 del expediente.5 MEDIO DE CONTROL . NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALBA LUZ GODOY FLÓREZ Vs. LA NACIÓN, MINISTEF 10 DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

FIAD. 00072-16-01

INT. 00043 -17 vinculado el docente, por lo que es claro que la competencia en re/achín a la pretensiones del accionante no corresponde a la Administración Deparicummlal En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas: "IMPROCEDENCIA PAGO SANCIÓN MORATORIA CON RECURSOS DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMAÍ "COBRO DE LO NO DEBIDO FRENTE AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA", "IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO QUE EVENTUALMENTE SE LE RECONOCIERAN AL ACTOR POR LA PRESUNTA SANCIÓN MORATORIA", y finalmente solicitó el "RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE

EXCEPCIONES".

EVENTUALMENTE SE LE RECONOCIERAN AL ACTOR POR LA PRESUNTA SANCIÓN MORATORIA", y finalmente solicitó el "RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE

EXCEPCIONES".

Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio3: Señala que el acto administrativo atacado se ajusta a derecho y que la mora reclamada no es imputable a la entidad que representa, ya que ésta rio participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, siendo una función de las Secretarias de Educación como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo. Además indicó que en el eventual caso que se ordene el pago de la sanción por mora, ésta no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida para realizar el pago, de conform dad con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas: "BUENA FE",

"RÉGIMEN PRESTA CIONAL INDEPENDIENTE E INAPLICABILIDAD DE LA LEY

1071 DE 2006 AL GREMIO DOCENTE", "FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA", "PRESCRIPCIÓN", "INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS LEGALES" e "INNOMINADAS / GENÉRICAS". SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de lbagué, mediante sentencia proferida el día 04 de noviembre de 2016, resolvió: "PRIMERO: Declarar no probada - las excepciones denominadas

"INEXISTENCIA DE LA VULNERACIN DE PRINCIPIOS LEGALES",

sentencia proferida el día 04 de noviembre de 2016, resolvió: "PRIMERO: Declarar no probada - las excepciones denominadas "INEXISTENCIA DE LA VULNERACIN DE PRINCIPIOS LEGALES", "RÉGIMEN PRESTACIONAL INDEPENDIENTE E INAPLICACIÓN DE LA LEY 1071 DEL 2006 AL GREMIO DOCENTE" y "BUENA FE" planteadas por la apoderada de la Nación —Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio." "SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a 'o expuesto en la parte considerativa de esta providencia." "TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante. Para tal fin, se fija como agencias en derecho la suma de cien mil pesos ($100.000)." 3 Según folios 90-96 del cartulario.6

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALBA LUZ GODOY FUJI:1[Z Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FNPSM Y OTROS

RAD. 00072-16-01 INT. 00043 -17 "CUARTO: Por secretaría devuélvase los remanentes a que hubiere lugar y archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial." Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: "... los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1" de enero de 1990 se les aplicara las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1" de enero de 1990 se les aplicara las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Y especificamente (O en lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y (10 a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujetos al reconocimiento de intereses." "Por tratarse de una docente, vinculada después del 1 de enero de 1990 (lo accionante presta sus servicios docente desde el 4 de febrero de 1994, la señora ALBA LUZ GODOY FLÓREZ goza de un régimen de liquidación anualizado de sus cesantías, acorde con lo previsto en el numeral 3 literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Como quedó en el marco jurídico expuesto, la normatividad especial que rige tal prestación para este tipo de docentes no previó el reconocimiento de sanción moratoria alguna por el retardo en el pago de las cesantías." Respecto del problema jurídico plantado en este asunto, la Sección SegundaSubsección 'A" del Consejo de Estado ya tuvo oportunidad de pronunciarse, explicando que las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de 2005, establecieron un procedimiento administrativo especial para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

explicando que las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de 2005, establecieron un procedimiento administrativo especial para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con términos diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas parciales de los demás servidores públicos..." "... considera este despacho que en materia sancionatoria no puede hacerse interpretación extensiva de las normas impactando a otros entidades públicas, originalmente no previstas por el Legislador como sujetos pasivos de la sanción, por cuanto con ello se vubzeraria de manera flagrante y ostensible su derecho al debido proceso." LA APELACIÓN Oportunamente, el apoderado judicial de la parte actora interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo7

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RAD. 00072-16-01 INT. 00043 -17 Administrativo del Circuito de lbagué el 04 de noviembre de 2016, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: "EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO aplicó indebidamente la Ley 91 de 1989 y confundió la aplicación del régimen de cesantías de los maestros, con la sanción por mora en el pago de las mismas cuando ya han sido reconocidas,

"EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO aplicó indebidamente la Ley 91 de 1989 y confundió la aplicación del régimen de cesantías de los maestros, con la sanción por mora en el pago de las mismas cuando ya han sido reconocidas, establecida en la Ley 1071 de 2006, cuyo pago constituía la pretensión principal de la demanda de nulidad y restablecimiento. No hay duda que a los docentes corno a todos los demás servidores públicos, les asiste no sólo el derecho al pago de las cesantías sino también a que les sea reconocida la sanción por mora en el pago de las mismas, según lo dispuesto por la Ley 1071 de 2006. Es completamente irrelevante para el caso concreto debatido que el docente que reclama el pago de la sanción pertenezca aún régimen o a otro en relación con la liquidación o pago de sus cesantías pues lo que se reclama es el pago de la sanción prevista en la ley, aplicable a todos los servidores públicos, que se configura automáticamente, por ministerio de la ley, con el simple trascurso de 45 días hábiles contados u partir de que haya quedado en firme la resolución que liquidó la prestación social referida, sin que tenga trascendencia alguna su forma de liquidación o de reconocimiento, como lo determino la sentencia e UNIFICACIÓN proferida por el H. Consejo de Estado el 27 de marzo de 2007, relacionada en este recurso. Los docentes no gozan de privilegio alguno o en relación con la forma de liquidación de sus cesantías parciales o definitivas respecto del que rige para los demás servidores públicos, que justifique la aplicación integral a su caso de la Ley 89 de 1991, habida cuenta de su pertenencia a un pretendido régimen especial de seguridad

de sus cesantías parciales o definitivas respecto del que rige para los demás servidores públicos, que justifique la aplicación integral a su caso de la Ley 89 de 1991, habida cuenta de su pertenencia a un pretendido régimen especial de seguridad social, que tampoco existe, por lo que nada justtfica que se los excluya de la aplicación de la ley 1071 de 2006...". "Como consecuencia de lo anterior, revocar la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO en mención, desestimatoria de las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo acusado y ordenar el pago de la sanción por mora conforme a los solicitado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por haber realizado el pago efectivo de las cesantías a mi viandante por fuera del termino establecido en la ley..." TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante proveído fechado el trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), posteriormente, en providencia de fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete (2017), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de fondo (fol.140), derecho del cual solo hizo uso el apoderado judicial de la parte actora5. .1 Ver folio 138. 5 Ver folios 141 — 144.8

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RAD. 00072-16-01 INT. 00043 -17

ALBA LUZ GODOY FLÓREZ Vs. LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. FNPSM Y OTROS

RAD. 00072-16-01 INT. 00043 -17 Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal. En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1° del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública. Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1° del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal corno lo prevé el artículo 125 efustlem. 1.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte accionante en contra de la

Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte accionante en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en que al encontrarse los docentes dentro del concepto genérico de empleados públicos, en virtud del principio de igualdad deben serles aplicables las disposiciones contempladas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues estas no restringen su aplicación a determinadas categorías de trabajadores, aunado que dicha normativa resulta más favorable a la actora. Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio número SAC: 2015RE10628 fechado el 28 de septiembre de 2015, suscrito por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, mediante el cual, fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora ALBA LUZ GODOY FLÓREZ; como quiera que corresponde al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y por lo tanto, ello impide que el ente territorial accionado acceda a la petición elevada.9

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RAD. 00072-16-01 INT. 00043 -17 Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto

RAD. 00072-16-01 INT. 00043 -17 Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) del mandato contenido en sentencia de tutela de fecha 01 de diciembre de 2017 iy) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, y) conteo del termino y vi) del caso en concreto. 2.1. El acto administrativo acusado Se encuentra contenido en el Oficio SAC: 2015RE10628 fechado el 28 de septiembre de 2015, mediante el cual, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora ALBA LUZ GODOY FLÓREZ. Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 2.2. Hechos probados Que mediante la Resolución número 03280 del 21 de agosto de 20126, suscrita por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, fue reconocida y ordenado el pago a la señora ALBA L .1Z GODOY FLÓREZ de una cesantía parcial, en cuantía de $16.515.392 MiCte. Que a través de la petición radicada el 7 de septiembre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada per el retardo en el pago de sus cesantías parciales (fls. 11-13). Que mediante el Oficio número SAG: 2015RE10628 de 28 de septiembre

reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada per el retardo en el pago de sus cesantías parciales (fls. 11-13). Que mediante el Oficio número SAG: 2015RE10628 de 28 de septiembre de 2015, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción morator a por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la demandan:,e (fol. 14). Que conforme al oficio del 04 de febrero de 2015 suscrita por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora S.A., se observa que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pi ogramó un pago parcial a la señora ALBA LUZ GODOY FLÓREZ por valor de $ 15.000.000 para el día 21 de agosto de 2012, quedando a disposición de la beneficiaria el 27 de diciembre de 2012, suma que corresponde a sus cesantías parciales (fol.10). Ver folios 4 - 5.10

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INT. 00043 -17 2.3 Del mandato contenido en la sentencia de tutela de fc cha 16 de noviembre de 2017. En este punto, es necesario indicar que este Tribunal venía acogiendo la interpretación según la cual la Ley 244.de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 no resultaba aplicable a los docentes, por cuando el artículo 0 no hace

En este punto, es necesario indicar que este Tribunal venía acogiendo la interpretación según la cual la Ley 244.de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 no resultaba aplicable a los docentes, por cuando el artículo 0 no hace referencia expresa a esta clase de servidores, como si lo hace respecto a otros empleados que tienen un régimen salarial y prestacional especial, el>to, se hizo con base en algunos criterios sentados en reiterados pronunciamierto emitidos por el Órgano de cierre jurisdiccional, aunado a ello dicha alta Corporación en sede de tutela ha establecido que sobre éste tópico no hay una posición unificada; sin embargo, esta Colegiatura dará cumplimiento a lo ordenado por la Sección Segunda — Subsección B del Honorable Consejo de Estado en fallo tutelar del 05 de septiembre de 2017, con Ponencia del Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Como primera medida, se advierte que el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, efectúo un análisis de los argumentos expuestos por esta Corporación Judicial y el Juzgado de primera instancia para denegar las pretensiones demandatorias. Asimismo precisó, que la Corte Constitucional en sentencia de unificación estableció que los docentes oficiales eran asimilables a los empleados públicos, por lo que les resulta aplicable la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, de tal manera que les asiste el derecho a que se le reconozca la indemnización por la tardanza en la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías, así: -Teniendo en cuenta que la normativa citada no prevé la sanción morato..ia por el

a que se