TA TOL - 73001-33-33-002-2016-00078-01-(04-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA lbagué, cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Ref. Expediente:

Interno: Medio de Control:

Demandante: Demandado:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO 73001-33-33-002-2016-00078-01

1430-2017

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS

NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA —

EJÉRCITO NACIONAL IASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de lbagué el 26 de octubre de 2017, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas (FI. 3) "1. Que se declare a través de esta instancia legal que mi poderdante la señora María Antonieta Bernal Vargas tiene derecho al pago de la pensión de sobrevivientes creada por la Ley 447 de 1998 y normas concordante por seria madre del causante Hermes Martínez Bernal y encontrándose adscrito como soldado campesino del Ejercito Nacional de Colombia al momento de su fallecimiento.

Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa — Ejercito Nacional a pagar a mi cliente los siguientes conceptos relacionados tales como: La pensión de sobrevivientes vitalicia

fallecimiento. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa — Ejercito Nacional a pagar a mi cliente los siguientes conceptos relacionados tales como: La pensión de sobrevivientes vitalicia desde el momento del fallecimiento del causante, es decir, 21 de noviembre de 20015. Se condene a la NaciónMinisterio de DefensaEjercito Nacional al pago de los intereses moratorios que se generan por el pago del retroactivo pensional. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C. C.A. aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. La Nación — Ministerio de DefensaEjército Nacional-, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.C.A. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad demudada liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del C.C.A.

7. Las resoluciones No 57826 de 24 de agosto de 2006 y No 6174 de 17 de agosto de 2012 acusadas en el libelo deben ser declaradas nulas o anulablesRad. No 73001-93-33-009-9016-00078-01 (Interno: 1430-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Vs NACION — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL Páuina 2 de 14 y por ende retirarlas del ordenamiento jurídico por falsa motivación, desviación de podrá y expedición irregular.

— EJÉRCITO NACIONAL Páuina 2 de 14 y por ende retirarlas del ordenamiento jurídico por falsa motivación, desviación de podrá y expedición irregular.

2. Fundamentos fácticos (FI. 2) Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizan así: El señor Hermes Martínez Bernal fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio como soldado campesino, adscrito al batallón Jaime Rooke de lbagué desde el 09 de agosto de 2005.

El 21 de noviembre de 2005 en el MuniCipio de Rovira Tolima, se produjo el deceso del señor Martínez Bernal quien se encontraba en servicio, y el mismo se generó como consecuencia del disparo propinado de manera involuntaria y con un arma de dotación oficial por el soldado José Reinel Godoy. 3 Para la época del fallecimiento del soldado Hermes Martínez Bernal, este era soltero, no tenía hijos y le sobrevivía su madre María Antonieta Bernal Vargas. 4 Mediante resolución 57826 de 24 de agosto de 2006, la entidad accionada reconoció a la madre del extinto soldado la compensación por muerte por valor de $23.285.160.

5. Mediante derecho de petición radicado el 15 de diciembre de 2011, la accionante solicitó él reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de la resolución de 6174 de 17 de agosto de 2012. 3.- Contestación de la demanda (Fls. 42-55) Mediante vocera judicial, la entidad demandada contestó el libelo introductorio,

de 6174 de 17 de agosto de 2012. 3.- Contestación de la demanda (Fls. 42-55) Mediante vocera judicial, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que carecían de sustento factico y jurídico. Manifestó que la accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al no cumplirse los requisitos exigidos en los artículos 8 del Decreto 2728 de 1968 y 34 del Decreto 4433 de 2004, pues pasaron por alto el hecho de que el extinto soldado, había fallecido en servicio por causa y razón del mismo y su condición era de soldado regular. Señaló que los actos impugnados gozaban de presunción de legalidad, toda vez que fueron expedidos por autoridad competente y con el lleno de los requisitos legales, pues manifestó que no existían fundamentos de hecho ni de derecho que permitieran modificar, corregir o aclarar la decisión del ente Militar.

4. La sentencia impugnada (fls. 152-161) Lo es la proferida el 26 de octubre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de lbagué en la que dispuso acceder a las pretensiones de la demanda.

Luego de hacer un recuento histórico-jurídico a cerca de las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el régimen prestacional de los

miembros de las Fuerzas Militares enlistado en los Decretos 2728 de 1968 y 4433 deRad. No 73001-23-33-002-2016-00078-01 (Interno: 1430-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Vs NACION — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL Pacana 8 de 14 2004, no consagró el reconocimiento de pensión de sobrevivientes para el personal que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, pues la primera norma solo reconocía un pago indemnizatorio y el pago doble del auxilio de cesantías, en tanto la segunda, reconoció dicha prestación pero a los familiares de oficiales, suboficiales y Agentes de la Policía en servicio activo; igualmente señaló que la Ley 447 de 1998, reconoció la pensión de sobrevivientes vitalicia a favor de los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares, que al estar prestando el servicio militar obligatorio fallecieran en actos propios del servicio. Adujo que el soldado Hermes Martínez Bernal, falleció en misión del servicio, situación ésta que ocasionó la exclusión de su progenitora del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, pues su deceso no se dio con ocasión de un combate o acción del enemigo y tampoco se trataba de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, concluyendo de lo anterior que tal situación generaba una evidente discriminación entre esta clase de miembros, contrariando así los fines contemplados en la Carta Política. Señaló que de las pruebas arrimadas al cartulario, se observaba que la demandante

concluyendo de lo anterior que tal situación generaba una evidente discriminación entre esta clase de miembros, contrariando así los fines contemplados en la Carta Política. Señaló que de las pruebas arrimadas al cartulario, se observaba que la demandante tenía para la fecha de la providencia 73 años de edad, siendo una persona de la tercera edad y por ende un sujeto de especial protección, razón por la cual indicó que para el reconocimiento pensional de dichas personas, el juzgador deberá realizar un análisis de las características particulares de cada caso, a fin de dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, en aras de privilegiar los derechos a la seguridad social e igualdad de los accionantes en aplicación de los artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional. Concluyó que la señora María Antonieta Bernal Vargas, es sujeto de especial protección y en calidad de progenitora del extinto soldado Hermes Martínez Bernal, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo en actos propios del servicio, en los términos descritos en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 y equivalente a un salario y medio (1 1/2) mensual legal vigente. 5.- El recurso de apelación (fls. 167-178). Oportunamente la apoderada de la entidad accionada impugnó la anterior decisión, aseverando que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que no se cumplió con los presupuestos o requisitos establecidos en los artículos 8 del Decreto 2728 de 1968 y 34 del Decreto 4433 de 2004.

sobrevivientes, toda vez que no se cumplió con los presupuestos o requisitos establecidos en los artículos 8 del Decreto 2728 de 1968 y 34 del Decreto 4433 de 2004. Igualmente en el escrito de apelación hizo una extensa exposición jurídica y jurisprudencial de temas ajenos a los plantados en el sub lite, como son aquellos relacionados con el principio de oscilación y el reconocimiento de asignaciones de retiro de oficiales y suboficiales.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 30 de enero de 2018 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la entidad accionada' y, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de que trata el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., mediante proveído del pasado 20 de febrero de 2018 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de fondo2, oportunidad en la que 1 Ver fl. 198. 2 Ver 0.200.Rad. No 73001-23-33-002-2016-00078-01 (Interno: 1130-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Vs NACION —MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL Pacina 4 de 14 concurrieron los apoderados judiciales de ambos extremos litigiosos, retirando las apreciaciones vertidas en los escritos de demanda y su contestación.

IV. CONSIDERACIONES Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia

apreciaciones vertidas en los escritos de demanda y su contestación.

IV. CONSIDERACIONES Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 26 de octubre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de lbagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces.

El Problema Jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea se contrae en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de madre del extinto soldado campesino Hermes Martínez Bernal, tal como lo dispuso el a quo, o si, por el contrario, los actos administrativos expedidos por la entidad demandada, mediante los cuales se negó el reconocimiento pensional, se encuentran ajustados a derecho. Previo a resolver el problema jurídico arriba expuesto, y en aras de dilucidar las disertaciones planteadas por el recurrente, considera pertinente este Colectivo, traer a colación las disposiciones legales que regulan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los miembros de la fuerza pública. Marco Legal. - El Decreto 2728 1968, "Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares": "ARTÍCULO 80. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden

Militares": "ARTÍCULO 80. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinera". De la precitada disposición se extrae que el régimen de prestaciones sociales de personal Militar, únicamente reconocía a favor de los beneficiarios del soldado fallecido, por cualesquiera de las causas allí contempladas, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías, sin que en dicha disposición se enunciara reconocimiento alguno sobre la pensión de sobrevivientes.Rad. No 73001-2:3-)13-002-20 In-00078-01 (Interno: 1430-2017)

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MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Vs NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Kenia 6 de 14

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MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Vs NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Kenia 6 de 14

Por su parte el Decreto 1211 de 1990 por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares estableció: "ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de/presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en e/ artículo 158 de este Decreto Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los

y tiempo de servicio del causante. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto". ARTICULO 190. MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiados, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. ARTICULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiados, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiados, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado delRad. No 7300 I-23-33-002-20 I 6-0007H-0 I (Interno: 1430-2017)

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MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Ve NACION — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL Pinzina 6 de 14 causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. La anterior disposición reconoció por primera vez a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en los eventos allí contemplados, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Las precitadas normas nada dijeron acerca de la pensión de sobrevivientes respecto de los soldados de las Fuerzas Militares, pues la primera de ellas, pese a que hizo referencia a los soldados, nada dijo sobre la pensión de sobrevivientes, y la segunda, a pesar de que reconoció la pensión de sobrevivientes, sólo lo hizo respecto del personal oficial y suboficial de las fuerzas militares.

de ellas, pese a que hizo referencia a los soldados, nada dijo sobre la pensión de sobrevivientes, y la segunda, a pesar de que reconoció la pensión de sobrevivientes, sólo lo hizo respecto del personal oficial y suboficial de las fuerzas militares. De otra parte la Ley 447 de 21 de julio de 1998, "Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones", estableció lo siguiente: "ARTICULO 1. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F. F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. PARA GRAFO lo. Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. PARA GRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo". Posteriormente fue expedido el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el

caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo". Posteriormente fue expedido el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y su ámbito de aplicación se estableció en su articulo primero, a saber: "Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto". Por su parte el artículo 34 del citado Decreto dispuso: ARTICULO 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucionalRad. No 7300 I-23-33-002-2016-00078-0 I (Interno: 1430-'2017)

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MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Vs NACION — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL Pá,Ona 7 de 14 y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden

Pá,Ona 7 de 14 y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998". Ahora bien, la misma disposición normativa, ordenó el reconocimiento de pensión de sobrevivientes favor de oficiales, suboficiales o soldados profesionales, diferenciándose los requisitos, dependiendo de si la muerte se causa en combate, en misión del servicio o en simple actividad; en relación con esta la segunda, el artículo 21 ibídem dispuso: "ARTICULO 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante. Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no

de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante. Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.

PARAGRAFO: - El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6o de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

De la lectura de las disposiciones normativas transliteradas, se puede apreciar que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio y que fallecieren en misión del servicio; pues de una parte, el Decreto 2728 de 1968 contempló el reconocimiento de prestaciones sin que en ellas se incluyera la aludida pensión. De otra parte la Ley 447 de 1998 ordenó el reconocimiento prestacional referido a favor de los beneficiarios de dichos soldados que prestan el servicio militar, pero solo cuando su deceso hubiese ocurrido en combate; y por último el Decreto 4433 de 2004, también consagró el reconocimiento pensional debatido, pero bajo las mismas circunstancia establecidas en la Ley 447 de 1998, es decir, cuando el soldado conscripto fallece en combate. Igualmente se advierte que si bien el último de los decretos mencionados, esto es, el Decreto 4433 de 2004, ordenó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en caso de que el fallecimiento del militar se produjera en combate, en misión del servicio

Decreto 4433 de 2004, ordenó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en caso de que el fallecimiento del militar se produjera en combate, en misión del servicio o en simple actividad, dicho reconocimiento sólo fue ordenado a favor de oficiales, suboficiales o soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sin que se incluyeran a los soldados regulares. 3.1. Posición jurisprudencial En Consejo de Estado en providencia del pasado 7 de julio de 2011, encontró que entre las disposiciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968 y los Decretos 1211 de 1990, se presentaba un trato desigual, en relación con los beneficios prestacionalesRad. No 73001-23-33-002-2016-00078-01 (Interno: 1430-2017)

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MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Va NACION — MINISTERIO DE DEFENSA — EIÉRCITO NACIONAL Páoina 8 de 14 para los familiares de los suboficiales y para los beneficiarios de los soldados. Así lo precisó: "No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales

sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional (....-) Así las cosas y descendiendo al caso concreto' estima la Sala que no existe justificación válida para que los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios en la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobrevivientes cuya finalidad, como quedó visto es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto. No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causa imputable al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de una beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobrevivientes a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que a los suboficiales

sobrevivientes a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que a los suboficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y el orden constitucional. A lo anterior se suma el hecho que con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 1968 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política la Sala en el caso concreto implicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedóRad. No 73001-23-33-002-2016-00078-01 (Interno: 1430-2017)

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MARIA ANTONIETA BERNAL VARGAS Vs NACION — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL Ppina 9 de 14 visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública3. De lo anterior se infiere, que pese a que las disposiciones legales contenidas en el Decreto 1211 de 1990, no reconocían pensión alguna a los beneficiarios de