TA TOL - 73001-33-33-002-2016-00260-01-(23-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintitrés (23) de agosto del dos mil dieciocho (2018).

Expediente: No. Interno:

Medio de control: Demandante:

Demandado: Tema: 73001-33-33-002-2016-00260-01

775-2017

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

HERIBERTO BARRERA MENDOZA

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

PRIMA DE ACTIVIDAD OBJETO DEL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 14 de junio del 2017, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES HERIBERTO BARRERA MENDOZA, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, persiguiendo que se declare: "1. La Nulidad de la decisión tomada mediante el OFICIO No. 211 CREMIL 29778 CONSECUTIVO 2016-25895 DE FECHA 22 DE ABRIL DE 2016, emanada de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual niega el derecho al incremento de la Prima de Actividad, la consecuencia reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro solicitadas por el señor Sargento Primero (r)

del cual niega el derecho al incremento de la Prima de Actividad, la consecuencia reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro solicitadas por el señor Sargento Primero (r)

HERIBERTO BARRERA MENDOZA.

Como consecuencia de la petición anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene el reajuste de la asignación de retiro del señor Sargento Primero (r) HERIBERTO BARRERA MENDOZA, incrementando el porcentaje de la PRIMA DE ACTIVIDAD del 37,5 al 41.5% sobre su Asignación Básica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. Que se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a cancelar con retroactividad todos estos valores adeudados en forma indexada a partir del 14 DE ABRIL DE 2012, por prescripción cuatrienal, y se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Expediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Que se me reconozca personería jurídica para actuar en nombre y representación de mi poderdante en los términos en que está suscrito el presente poder.

Que se condene en costas a la Entidad demandada por negar un derecho legítimo al demandante. " Las anteriores pretensiones tienen fundamento en los siguientes: HECHOS Aduce la parte demandante que la Caja de Retiro de las Fuerzas

Que se condene en costas a la Entidad demandada por negar un derecho legítimo al demandante. " Las anteriores pretensiones tienen fundamento en los siguientes: HECHOS Aduce la parte demandante que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al demandante, a través de la Resolución No. 0064 de fecha 18 de enero de 1996. Señala que mediante solicitud radicada el 14 abril de 2016, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste por concepto de la prima de actividad del 37,5 al 41,5 por ciento y el pago de los últimos cuatro arios no prescritos. La anterior petición fue negada por la entidad demandante a través del Oficio No. 211 CREMIL 29778 CONSECUTIVO 201625895 de fecha 22 de abril de 2016. Aduce que su representando se encuentra cobijado por el Decreto 2863 de 2007, norma que estableció una modificación para la prima de actividad, que la que ordena incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio, el porcentaje de la prima de actividad, de que tratan los artículos 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto Ley 1214 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En escrito visto a folios 83 a 89, el apoderado de la entidad contestó demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que se dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990, en relación con el reconocimiento de la prima de actividad.

demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que se dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990, en relación con el reconocimiento de la prima de actividad. En este caso, sostiene que al actor se le venía liquidando dentro de su asignación de retiro el 25% por concepto de prima de actividad, como quiera que acreditó un tiempo de servicio de 20 arios, 7 meses y 26 días. Aduce que el artículo 159 del Decreto Ley 1211 de 1990, estableció la forma en que dicha prima debía ser computada, señalando entre otras cosas, que los militares, que tenga veinte (20) o más arios de servicio, pero menos de veinticinco (25), les corresponde el veinticinco por ciento (25%), que en este caso, fue el porcentaje reconocido al militar de acuerdo al tiempo de servicios acreditado. Precisa, que si bien el Decreto 2863 del 27 de julio de 2017, previó un incremento en el porcentaje de la prima de actividad que venían devengando los miembros en servicio activo en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo devengado por todo concepto, a partir del 10 de julioExpediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 3 de 2007, lo cierto, es que dicha norma equiparó el porcentaje en que debía incrementarse la prima de actividad para todos los miembros - tanto activos como retirados del servicio en el equivalente a un 50% de lo devengado -, pero sin establecer una equivalencia en el monto base de dicha liquidación.

incrementarse la prima de actividad para todos los miembros - tanto activos como retirados del servicio en el equivalente a un 50% de lo devengado -, pero sin establecer una equivalencia en el monto base de dicha liquidación. Arguye que al cotejar lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 y el incremento aplicado a la asignación de retiro que disfruta el demandante, se encuentra correspondencia entre lo dispuesto por la norma y la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Finalmente, propone como excepción la que denominó como no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, (109 - 116): El Despacho negará las súplicas de la demanda que dio lugar a este proceso por las siguientes razones: 4.1 Encontramos que el Decreto 1211 de 1990, que regía para la época en que se reconoció la asignación de retiro del señor HERIBERTO BARRERA MENDOZA, se contemplaron como partidas computables para dicha prestación, entre otras, la prima de actividad en un 25% del sueldo básico para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para quienes como el actor, tenía 20 o más años de servicio, pero menos de 25. 4.2 De conformidad con el Decreto No. 2863 de 27 de julio de 2007, se incrementó el porcentaje de la prima de actividad, en un 50%. 4.3 Dicho incremento de la prima de actividad en un 50%, se ordenó a

4.2 De conformidad con el Decreto No. 2863 de 27 de julio de 2007, se incrementó el porcentaje de la prima de actividad, en un 50%. 4.3 Dicho incremento de la prima de actividad en un 50%, se ordenó a favor de los miembros de la Fuerza Pública en actividad e incluyendo a quienes se les hubiese reconocido asignación de retiro con antelación al I de julio de 2007, en aras de respetar precisamente el principio de oscilación; razón por la cual, el 25% que se le venía cancelando al actor, debía incrementarse en un 12.5% más, es decir el 50%, quedando en total un porcentaje del 37.5%. 4.5. Así las cosas, encuentra el Despacho que no le asiste razón, al demandante, pues como se estableció en precedencia, la prima de actividad le ha sido liquidada en el porcentaje indicado en la Ley y de acuerdo a la condición que ostenta el señor HERIBERTO BARRERA MENDOZA, siendo improcedente el incremento en la prestación que depreca." RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la parte demandante, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria al considerar lo siguiente:Expediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares El despacho no tiene en cuenta la literalidad del artículo 2, y de manera especial el artículo 4° del Decreto 2863 del 2007, disposición que señala que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía

El despacho no tiene en cuenta la literalidad del artículo 2, y de manera especial el artículo 4° del Decreto 2863 del 2007, disposición que señala que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía nacional con asignación de retiro, obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Arguye que en ese sentido, es fácil probar que la entidad aplicó indebidamente la norma pues el aumento que debió establecer para la Prima de Actividad era del 16.5% y no del 12.5% como realmente ocurrió. Sostiene que el a-quo desconoció la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 23 de enero de 2014, que en forma clara y concreta le concede el derecho al incremento a un miembro de la Fuerza Militares en igualdad fáctica y jurídica. Trae a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con el principio de situación más favorable al trabajador en caso de duda, en la aplicación e interpretación de fuentes formales. Por lo expuesto, solicita se revoque la decisión de primer grado y se acceda a las súplicas de la demanda. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 31 de julio del 2017, se admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de lbagué. En providencia del 09 de agosto del 2017 se corrió traslado a las partes y al

contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de lbagué. En providencia del 09 de agosto del 2017 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, por el término de (10) días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, haciéndolo la entidad accionada quien ratificó lo dicho en sus intervenciones anteriores (Fls. 130 a 133). Por su parte el apoderado de la parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia, es total, en tanto la apoderada de la parte demandante, formula una serie de cargos en los que reitera todo lo manifestado en su libelo demandatorio, razón suficiente para que se realice un estudio de legalidad completo., Expediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

5 PROBLEMA IURIDICO A RESOLVER Consiste en determinar si el accionante Heriberto Barrera Mendoza, miembro retirado de la Fuerza Pública, con asignación de retiro causada, tiene derecho a que ésta sea reliquidada con el porcentaje de la prima de actividad a partir del 01 de julio del 2007 del 37.5% al 41.5%. ACTO DEMANDADO El oficio CREMIL No. 29778, consecutivo No. 2016-25895 calendado el 22

actividad a partir del 01 de julio del 2007 del 37.5% al 41.5%. ACTO DEMANDADO El oficio CREMIL No. 29778, consecutivo No. 2016-25895 calendado el 22 de abril del 2016, proferido por la Oficina de Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se negó al demandante el incremento de la prima de actividad en un porcentaje mayor computable con la asignación de retiro. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución No. 0064 del 18 de enero de 1996 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, concedió SP® Heriberto Barrera Mendoza, con C.C. No. 10.534.867 de Popayán, asignación mensual de retiro a partir del 01 de febrero de 1996, en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 (Fls. 4-5). Mediante derecho de petición del 11 de abril de 2016, el accionante solicitó el reajuste de su asignación de retiro en lo referente a la prima de actividad, lo cual fue negado mediante oficio CREMIL No. No. 29778, consecutivo No. 2016-25895 calendado el 22 de abril del 2016, (F1.9). EN LO QUE CONCIERNE A LA PRIMA DE ACTIVIDAD Mediante Decreto 325 de 1959, por el cual se fijan asignaciones a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo en su artículo.15 dispuso la forma de liquidar las prestaciones sociales: Artículo 15. La liquidación de las prestaciones sociales y asignaciones de

Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo en su artículo.15 dispuso la forma de liquidar las prestaciones sociales: Artículo 15. La liquidación de las prestaciones sociales y asignaciones de retiro que se decreten a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se harán sobre la suma de las siguientes paridas: Sueldo básico. Prima de Antigüedad. Doceava parte de la prima de navidad. Prima de vuelo, dentro de las condiciones establecidas en el Decreto 251 de 1954. Prima de "Especialistas" para la Armada y la Fuerza Aérea, solamente cuando se cumplan veinticinco (25) y veinte (20) arios de servicio, respectivamente, para el cómputo de los cuales no se tendrá en cuenta el tiempo doble. Gastos de representación para Oficiales Generales. Subsidio familiar, excepto para asignaciones de retiro. La Ley 131 de 1961, creó la prima de actividad en beneficio del "personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional enExpediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Fleriberto Barrera Mendoza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares servicio activo" y del "personal civil al servicio de las Fuerzas Militares", con exclusión del "personal de la Justicia Penal Militar".

El Decreto 612 de 1977, Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la asignación de retiro de retiro expreso: "Artículo 193. Cotización. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas

Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la asignación de retiro de retiro expreso: "Artículo 193. Cotización. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo contribuirán para el sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico, como cuota de afiliación y con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del mismo sueldo básico. Los Oficiales y Suboficiales en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión, contribuirán, con destino a la misma Caja con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) de la asignación de retiro o de la pensión respectivamente. Tales aportes se destinarán para la capitalización y obligaciones de la Caja de acuerdo con las determinaciones que tome su Junta Directiva. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios en goce de pensión pagadera por el Tesoro Público, contribuirán con un cinco por ciento (5%) del valor de la pensión, con destino al Fondo Asistencial de Pensionados del Ministerio de Defensa. Artículo 194. Contribución aumento caja de Retiro. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo y los que se encuentren en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión pagadera por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contribuirán, con destino a está, con el monto del aumento de sus haberes, asignaciones o pensiones correspondientes a los siguientes treinta (30) días a la fecha en que se cause dicho aumento." A su turno, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del

haberes, asignaciones o pensiones correspondientes a los siguientes treinta (30) días a la fecha en que se cause dicho aumento." A su turno, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, dispuso frente a las asignaciones de retiro y las partidas computables para la misma, lo siguiente: "ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARA GRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para, Expediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

7

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 7 efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

ARTÍCULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) arios de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más arios de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más arios de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más arios de servicio, el treinta y tres por ciento (33%). ARTÍCULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) arios, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de

Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) arios de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros arios servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada ario que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto." (Subrayado del Despacho). Mediante Decreto 2070 de 2003 se reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y se estableció la prima de actividad como una partida computable para efectos de liquidar las asignaciones de retiro. Sin embargo, fue declarado inexequible mediante sentencia C-432 de 2004. Pues bien, en el sub-judice, al señor Heriberto Barrera Mendoza le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución No. 0064 del 18 de enero de 1996, efectiva a partir del 01 de febrero de 1996. (Fls. 4-5). Así mismo, se encuentra probado que el causante prestó sus servicios por el lapso de 20 arios, 07 meses y 26 días, los cuales se computaron para su

Así mismo, se encuentra probado que el causante prestó sus servicios por el lapso de 20 arios, 07 meses y 26 días, los cuales se computaron para su asignación de retiro, reconociéndole la misma a partir del 01 de febrero de 1996, cuando se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990. Ahora bien, la entidad accionada reconoció el 37.50% del sueldo básico por concepto de prima de actividad en la asignación de retiro, en atención a lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, norma que en su tenor literal, señala:Expediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares "Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)". La norma se refirió específicamente a la variación porcentual de la prima

1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)". La norma se refirió específicamente a la variación porcentual de la prima de actividad del personal que se encontraba en servicio activo, sin embargo Decreto 1211 de 1990, en atención al principio de oscilación de que trata el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, indicó: "Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2' del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007". Así las cosas, se advierte que el incremento de la prima de actividad tanto para el personal activo como para el retirado es del 50%, para los miembros activos de la Fuerza Pública dicho porcentaje se calcula sobre el sueldo básico (artículo 84 del Decreto 1211 de 1990) y por tanto, para el personal retirado ese factor salarial se liquida con el porcentaje que por ese concepto se reconoció en la asignación de retiro. Siendo ello así, al señor HERIBERTO BARRERA MENDOZA, al habérsele liquidado su asignación de retiro con el porcentaje de la prima de actividad del 25% y al haberse reajustado conforme lo indicó el Decreto 2863 de

Siendo ello así, al señor HERIBERTO BARRERA MENDOZA, al habérsele liquidado su asignación de retiro con el porcentaje de la prima de actividad del 25% y al haberse reajustado conforme lo indicó el Decreto 2863 de 2007 en un 50% - 12.5% -, el total es del 37.5%, tal y como lo realizó la entidad accionada, con efectos fiscales a partir del 1 de julio de 2007, tal y como se evidencia de la documentación vista a folio 11 del plenario. Adicionalmente, debe indicarse que es improcedente conceder efectos retroactivos a la aplicación del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004), reglamentario de la Ley 923 de 2004 (promulgada el 30 de diciembre de 2004), al tratarse de una situación jurídica consolidada y reconocida con anterioridad a la misma. Sobre este asunto en particular, se encuentra reciente decisión del Consejo de Estado, de fecha 14 de junio de 2018, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortes, expediente Nro. 25000-23-25-000-2012-01653-01(1762-17), que en relación con el reajuste e incremento en el porcentaje de la prima de actividad, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, señaló lo siguiente: "Para la Sala, cuando el artículo 4° del Decreto 2863 del 2007 señala elExpediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 9 derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 9 derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirse al artículo 2° del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990.

No sobra resaltar, que para el cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro, pues conforme a ello, es que se ajusta la prima de actividad equivalente al 50°4 en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que se consolidó el derecho. Conforme a lo establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 2768 de 2007, en el cual se dispuso que los Oficiales y suboficiales con asignación de retiro reconocida por las Fuerzas Militares, tienen derecho a que se les reajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya ajustado al del activo correspondiente, lo que significa que se debe aplicar el 50% del incremento del porcentaje de la prima de activada que percibe como retirado, conforme así lo ha venido realizando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desde el I de julio de 2007, conforme se encontró probado. Así las cosas, estima la Sala que si bien el demandante tiene derecho a que se le reconozca dentro de la asignación de retiro, el aumento de la

conforme se encontró probado. Así las cosas, estima la Sala que si bien el demandante tiene derecho a que se le reconozca dentro de la asignación de retiro, el aumento de la prima de actividad en el porcentaje establecido en el Decreto 2863 de 2007, también lo es, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares realizó el reajuste ordenando por dicha disposición normativa, circunstancia por la cual no es procedente acceder a lo solicitado en la demanda." (Negrillas fuera del texto original) Así las cosas, teniendo en cuenta que nuestro órgano de cierre ya se pronunció respecto a este tema y en relación con los mismos argumentos expuestos por la hoy recurrente dentro de medio de control de Nulidad, se hace necesario acoger el criterio allí expuesto, y en consecuencia como en el presente asunto, teniendo en cuenta el tiempo de servicio del demandante, se le reconoció el 25% por concepto de prima de actividad, ha de determinar que de conformidad con el Decreto 2863 de 2007, debía ajustarse el 50% del porcentaje de lo que ya se le había reconocido, es decir elevando del 25% al 37.5%, tal y como se evidencia de la certificación visible a folio 11 del plenario. Así las cosas, y como quiera que en el presente asunto, se verificó que la entidad demandada ha venido reconociendo la prima de actividad, conforme a los porcentajes establecidos en la ley, dentro de la asignación de retiro que percibe demandante; y si bien tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad en cuantía equivalente al 50%, conforme con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, la entidad demandada incrementó dicho porcentaje en agosto de 2007, pero con

reconocimiento y pago de la prima de actividad en cuantía equivalente al 50%, conforme con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, la entidad demandada incrementó dicho porcentaje en agosto de 2007, pero con retroactividad a partir del 1 de julio de 2007, conforme se logró advertir en las pruebas allegadas al proceso, motivo por el cual esta CorporaciónNOTIFÍQ MPLASE k» \--atn

LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Magistrado

BELISARIO BEL BASTIDAS Expediente: 73001-33-33-002-2016-00260-01 (775-2017)

Demandante: Heriberto Barrera Mendoza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CONFIRMARÁ la decisión adoptada en sede de primera instancia que negó las suplicas de la demanda.

DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., y en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho, el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Procédase de conformidad. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente,

DECISIÓ